féré par l'appelant à Goeminne, est admissible ». ( Décisions notables de la cour d'appel de Bruxelles, tome 15, page 347).

(1) La partie qui, en première instance, a soutenu et fait juger qu'elle a'était pas tenue de prêter le Serment qui lui était déféré, est-elle encore à temps, en cause d'appel, , pour consentirà le prêter, en cas de réformation de jugement rendu à son avantage, et peutelle encore s'opposer à ce que, ce cas arrivant, le Serment soit référé à son adversaire?

Cette question s'est présentée devant la cour d'appel de Bruxelles dans l'espèce rapportée à la note precédente.

Le sieur Goeminne, pressentant en cause d'appel Ja réformation du jugement par lequel avait été approuvé son refus de préter le Serment qui lui avait été déféré, avait pris des conclusions subsidiaires à ce qu'il fût admis à la prestation de ce Serment. Le sieur Dubois, de son côté, avait soutenu qu'il était trop tard, et conclud à ce que le Serment lui fût référé. Par l'arrét cité,

• Attendu que l'intimé n'a pas refusé de prêter le serment litis-décisoire, et qu'il n'y a pas eu defaut de consentement de le référer à son adversaire ; mais qu'il a soutenu que, dans la matière, il n'y avait pas Jieu au Serment litis-décisoire, et que son erreur dans la nature de sa défense, ne peut équivaloir au refus ou defaut de consentement dont il est parlé dans l'art. 1361 du Code civil; d'où il suit que ce der nier article n'est pas applicable à l'espèce;

Attendu que l'intimé offre subsidiairement de préter le serment litis-décisoire, tel qu'il lui a été déféré, et que ses offres, subordonnées à l'insuccès de sa défense, le rendent encore recevable à le prêter, sauf les dépens qui ont été occasionnés par le mauvais fondement de ses exceptions et qu'il doit suppor

ter ;

>> La cour...., sans s'arrêter aux conclusions prises en cause d'appel par Dubois, ayant égard aux offres subsidiairement faites par Goeminae, admet ce dernier à faire le serment litis-décisoire à la présente audience.....; ce faisant, condamne l'appelant, dès présent comme pour lors, et sans qu'il soit besoin d'un autre arrêt, à payer....; condamne en outre l'appelant aux intérêts de ces sommes, depuis la demeure judiciaire, et aux dépens jusqu'à l'époque où il a déféré le serment litis-décisoire; condamne ce dernier aux dépens tant de cause principale que d'apper, faits postérieurement à ladite époque

» 1362. Le Serment ne peut être référé, quand le fait qui en est l'objet, n'est point celui des deux parties, mais purement personnel à celui auquel le Serment avait été deféré.

1363. Lorsque le Serment déféré ou référé a été fait, l'adversaire n'est point rece. vable à en prouver la fausseté.

» 1364. La partie qui a déféré ou référé le Serment, ne peut plus se rétracter, lorsque l'adversaire a déclaré qu'il est prêt à faire ce. Serment (1).

1365, Le Serment fait ne forme preuve. qu'au profit de celui qui l'a déféré ou contre lui, et au profit de ses heritiers et ayant cause

ou contre eux.

» Néanmoins le Serment déféré par l'un des créanciers solidaires au débiteur, ne libere celui-ci que pour la part de ce créancier.

» Le Serment deféré au débiteur principal, libère également les cautions. Celui défere à l'un des débiteurs solidaires, profite aux codébiteurs.

» Et celui déféré à la caution, profite au débiteur principal.

» Dans ces deux derniers cas, le Serment du co-debiteur solidaire ou de la caution ne profite aux autres co-débiteurs, ou au débiteur principal, que lorsqu'il a été déféré sur la dette, et non sur le fait de la solidarité ou du cautionnement ».

III. A l'égard du Serment déféré d'office, voici ce qu'en dit le Code civil, toujours d'après les lois romaines :

«Art. 1366. Le juge peut déférer à l'une des parties le Serment, ou pour en faire dépendre la décision de la cause, ou seulement pour déterminer le montant de la condamnation.

»1367. Le juge ne peut désérer d'office le Serment, soit sur la demande, soit sur l'exception qui y est opposée, que sous les deux conditions suivantes : il faut 1o,que la demande ou l'exception ne soit pas pleinement justifiée ;

(1) Cet article décide implicitement que la délation du Serment décisoire, ne peut plus, quoiquele juge n'en ait pas encore donné acte, être rétractée après l'acceptation de la partie à qui elle est faite, et avant que cette partie ait prété le Serment.

Cela était fort controversé dans l'ancienne jurisprudence; et l'opinion contraire avait en sa faveur, non-seulement un grand nombre de jurisconsultes, mais même des arrêts de cours souveraines, comme on peut le voir notamment dans le code du président Favre, titre de rebus creditis et jurejurando, défin. 22 et 29: et dans les décisione supreme curæ1i Brabantine du président Wynantz, S. 80.

Je reviendrai là-dessus dans mon Recueil de Questions de droit, au mot Serment,§.3.

IV. Parmi ces dispositions, il en est une qui donne lieu à quelques questions : c'est celle de Fart 1367.

Et d'abord, dans les cas où la preuve par témoins est prohibée, le juge peut-il, en prenant les déclarations des parties pour une preuve non complete, déférer à l'une d'elles le Serment supplétif ?

Le 9 mai 1807, le sieur Letelier prend chez lesieur Lemire un cheval qu'il lui ramène neuf jours après. Le sieur Lemire refuse de le recevoir, et motive son refus sur la vente qu'il prétend avoir faite de ce cheval au sieur Letellier, moyennant une somme de 300 francs. Le sieur Letellier soutient au contraire que le sieur Lemire ne lui a pas vendu ce cheval, mais qu'il le lui a seulement prêtê.

Par jugement en dernier ressort, du 14 juil. let 1807, le tribunal civil de l'arrondissement de Neufchâtel,attendu qu'il résulte des plaidoiries des parties une apparence de livraison, condamne le sieur Letellier à payer au sieur Lemire la somme de 300 francs pour prix du cheval dont il s'agit, à la charge par celui-ci d'affirmer que réellement il a vendu et non pas prêté ce cheval au sieur Letellier.

Le sieur Letellier se pourvoit en cassation, et dénonce ce jugement comme contraire aux art. 1341, 1353, 1366 et 1367 du Code civil.

<< Aux termes de l'art. 1367 (dit-il), le juge ne peut, en l'absence de toute preuve, déférer leSerment à l'une des parties : il ne le peut que lorsqu'il existe un commencement de preuve. Or, dans l'espèce, les parties étaient respectivement réduites à de simples allégations : l'une affirmait, l'autre niait. La demande était done totalement dénuée de preuves. Le tribunal devait donc la rejeter purement et simplement.

Inutile d'objecter que la demande n'était pas totalement dénuée de preuve, puisque le tribunal a reconnu, d'après les plaidoi

ries des parties, qu'il y avait apparence de livraison. Cette objection se réduit à soutenir, en fait, qu'il s'élevait de faibles présomptions en faveur de la demande ; en droit, que ces faibles présomptions formaient un commencement de preuve, à laquelle il pouvait être supplée par le Serment du demandeur. Nous ne contesterons point la décision en fait, quoiqu'il nous füt permis de critiquer avec raison le jugement, par cela seul qu'il n'indi que point les faits qui ont dû influer sur la conscience du juge. Mais, en droit, nous soutenons que, dans l'espèce, des presomptions ne pouvaient établir un commencement de preuve. Car le juge ne pouvait ni admettre des présomptions ni y avoir aucun égard. En effet, il s'agissait d'une demande dont la valeur excédait de beaucoup celle de 150 francs. Or, en matière excédant 150 francs, il doit être passé acte pardevant notaire ou sous signature privée; et nulle preuve par témoins ne peut être admise contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui aurait été dit et allégué avant ou après ces actes (art. 1341 du Code civil). Cette regle ne reçoit exception que dans certains cas formellement prévus par la loi; et dans l'espèce, nous n'étions placés dans aucune de ces exceptions. La preuve testimoniale n'était donc pas admissible. Mais, aux termes de l'art. 1353 du même Code, les présomptions ne peuvent être admises par le juge que dans les cas où la preuve testimoniale est admissible elle-même. Donc les juges ne pouvaient admettre les présomptions et en faire la base de leur décision.

» Ce point ainsi établi, il est évident que le demandeur n'aurait jamais pu parvenir à établir la preuve de sa demande ni même un commencement de preuve, soit à la faveur d'une enquête, soit à l'aide de présomptions.

» Il n'aurait pu établir la preuve de sa de. mande ni même un commencement de preuve de sa demande, à la faveur d'une enquête. Car pour avoir cette preuve ou ce commencement de preuve, il aurait bien fallu qu'il eût obtenu du juge la permission de faire entendre des témoins. Or, cette permission lui eût constamment été refusée par le juge, puisque la preuve testimoniale était inadmissible. Sa demande eût donc été totalement dénuée de preuves, quelque grand qu'eût été d'ailleurs le nombre des témoins qu'il aurait eu à faire entendre, quelque concluantes qu'eussent été leurs dépositions, si la preuve par témoins eût été admissible. Le demandeur n'eût pu établir, ni cette preuve, ni même un commencement de preuve, à l'aide de présomptions. Car pour prouver sa demande à l'aide de présomptions,

il aurait fallu que le juge eût pu admettre ces présomptions, qu'il eût pu les prendre en considération. Mais l'art. 1353 défendait au juge d'admettre des présomptions,lorsque la preuve testimoniale n'était pas recevable. Et si le juge ne pouvait admettre ces présomptions, s'il ne pouvait les prendre en considération, comment le demandeur pouvait-il jamais acquérir, à la faveur de ces présomptions, nous ne dirons pas une preuve entière, mais même un commencement de preuve ? Concluons que le demandeur ne pouvait invoquer en sa faveur que de faibles présomptions auxquelles le juge ne pouvait avoir égard, ne justifiait en aucune manière sa demande, que cette demande était totalement dénuée de preuve, qu'elle devait donc être rejetée purement et simple

ment ».

Par arrêt du 5 juillet 1808, au rapport de M. Porriquet,

« Attendu les juges du tribunal civil que de Neufchâtel ont pu, sans contrevenir aux art. 1341, 1343, 1366 et 1367 du Code civil, avoir égard aux déclarations faites par les parties elles-mêmes à l'audience, et déférer le Serment au demandeur pour en assurer davantage la sincérité;

» La cour rejette le pourvoi..... M.

V. Dans les matières qui ne sont pas susceptibles de la preuve par témoins, le juge peut-il, en prenant pour un commencement de preuve par écrit, le livre de raison d'un particulier, demandeur en restitution d'argent prétendu prêté, déférer à ce particulier le Serment supplétif?

Le tribunal civil de Marseille avait jugé pour l'affirmative en faveur du sieur Martin; et son jugement avait été rendu en dernier ressort.

Mais sur le recours en cassation exercé confre ce jugement, arrêt du 2 mai 1810, au rapport de M. Carnot, par lequel,

« Vu les art. 1331 et 1353 du Code civil; » Attendu que la demande formée contre les réclamans pardevant le tribunal civil de Marseille, avait pour objet notamment une somme de 156 francs argent prêté ; et que le demandeur ne justifiait pas autrement sa pré. tendue créance que par le relevé de ses livres ;

» Attendu qu'aux termes de l'art. 1331 du Code civil, les écrits privés du créancier sont insuffisans pour établir la créance, lorsqu'elle est déniée par le prétendu débiteur;

» Attendu, d'autre part, que les présompfions qui ne sont pas fondées sur la loi, ne peuvent être appréciées par les juges que dans les cas seuls où la preuve testimoniale du fait

VI. Le juge qui, ayant à prononcer sur une demande en divorce dans les pays encore régis par notre Code civil, où le divorce n'est pas aboli, comme il l'est en France par la loi du 8 mai 1816, ne trouve pas suffisantes les preuves du demandeur, peut-il déférer à celuici le Serment suppletif?

Cette question présentée vers la fin de l'année 1811, au conseil d'État (faisant fonctions de cour de cassation) du ci-devant royaume de Westphalie, y éprouva de graves difficultes; après une longue discussion, les magistrats qui devaient la juger, convinrent de la soumettre préalablement à mon avis.

Voici quelle fut ma réponse :

« Le divorce ne peut être prononcé du consentement des deux parties, que sous les conditions et avec les formalités décrites dans le chap. 3 du tit. 6 du livre premier du Code civil.

» Et il ne peut l'être pour causes déterminées, qu'autant que les faits constitutifs de ces causes sont prouvés dans la forme réglée par le chap. 2 du titre cité du même Code.

» A défaut de preuves, l'époux demandeur en divorce pour causes déterminées, pourrait

il déférer à l'autre le Serment décisoire ?

» Non; car, d'un côté, ce serait rendre le défendeur juge d'une demande sur laquelle la justice a seule droit de prononcer. De l'autre, ce serait autoriser indirectement le divorce par consentement mutuel, sans les conditions, les délais et les formalités, de l'entier et exact accomplissement desquels le Code civil a voulu le faire dépendre.

» Cet article fait partie du chap. 6 du tit. 3 du liv. 3, portant pour rubrique les mots, de la preuve des obligations et de celle du paiement. Il ne peut donc, quelque général qu'il soit, s'entendre que des contestations de toute espèce qui s'élèvent sur les actes ou les faits produisant obligation ou décharge. On ne peut donc pas l'appliquer aux demandes en divorce pour causes déterminées.

>> Comment en effet, si on l'appliquait à ces demandes, parviendrait-on à le concilier avec l'art. 6, aux termes duquel on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs. S'il est une loi qui intéresse l'ordre public et les bonnes mœurs, c'est assurément celle qui limite le divorce par conseutement mutuel, au cas où ont été religieusement observées toutes les formalités, où ont été ponctuellement remplies toutes les conditions auxquelles il est subordonné. Et que feraient deux époux dont l'un déférerait et l'autre accepterait le Serment décisoire, sur des faits servant de base à une demande en divorce pour causes déterminées? Bien évidemment ils feraient une convention dont l'effet serait de substituer, à un divorce pour causes déterminées, un divorce par consentement mutuel. Bien évidemment ils dérogeraient, par cette convention, à la loi qui interdit le divorce par consentement mutuel, hors des cas dont je viens de parler.

» Il est donc bien démontré que la délation du Serment décisoire ne peut pas avoir lieu en matière de divorce.

» Mais de là il suit nécessairement que la délation du Serment supplétoire ne peut pas davantage avoir lieu dans ces sortes d'affaires.

>> Car, dit le président Favre, dans son Code, liv. 4, tit. 1, déf. 44, le juge ne peut pas déférer le serment supplétoire dans une matière où la partie qui a fait une demi-preuve, ne pourrait pas, si elle le voulait, en déferant le Serment decisoire à son adversaire, le rendre juge dans sa propre cause: Si negotium tale sit in quo is qui semiplenè probavit, non posset, tametsi maximè vellet, judicem facere adversarium ipsum. Il répète la même chose, tit. 22, déf. 7 : cui non licet judicem facere adversarium, multò minùs licere debet ut, prætextu semiplenæ probationis, seipsum faciat judicem, qui vel plenissimas probationes adferre debuit, vel cedere.

TOME XXXI.

» On objecterait inutilement que cette doctrine du président Favre n'est pas consacrée par le Code civil.

»Cette doctrine n'a pas besoin de la sanction expresse de la loi, parcequ'elle est fondée sur la nature même des choses. Pourquoi le Serment décisoire ne peut-il pas être déféré dans une cause de divorce? Parceque, dans une cause de divorce, il faut que le demandeur rapporte une preuve complete des faits, ou qu'il succombe. Or, il est évident que cette raison milite avec la même force contre la délation du Serment supplétoire.

>> Oserait-on dire que, dans une contestation sur l'existence d'un mariage où il s'agirait de savoir si l'acte de célébration représenté par l'une des parties, est authentique ou ne l'est pas, le juge fût maître de déférer le serment supplétoire à cette partie même ? Non, sans doute. L'existence d'un mariage ne peut être établie que par un acte de célébration dont l'authenticité soit certaine ; et le juge qui voudrait remplacer cet acte, ou la preuve constante de son authenticité, par la délation d'un Serment suppletoire, s'exposerait manifestement au risque de forcer le prétendu époux récalcitrant à reconnaître pour son époux une personne qui ne le serait pas, et à vivre avec elle dans le concubinage.

» Eh bien ! Il en doit être du divorce comme du mariage. Nihil tam naturale est, dit une célèbre loi romaine, quàm unum quodcumque eodem genere dissolvi quo colligatum est. Il faut une preuve complète pour établir l'existence d'un mariage; il faut donc aussi une preuve complète pour dissoudre un mariage dont l'existence est reconnue. On ne peut pas prouver l'existence d'un mariage par le Serment supplétoire; on ne peut donc pas non plus prouver, par le Serment suppletoire, les faits qui doivent amener la dissolution d'un mariage »,

Cette réponse fut mise sous les yeux du conseil d'etat du ci-devant royaume de Westphalie; et le 14 février 1812, il y intervint un arrêt ainsi conçu :

«Par requête déposée au secrétariat du conseil, le 2 novembre 1811, la femme Louise Brill, née Hedler de Schoenebeck, a exposé qu'ayant intenté devant le tribunal de Magdebourg, contre son mari, Jean-Christophe Brill, tonnelier audit Schoenebeck, une demande en divorce pour sévices et injures graves, elle fut admise à la preuve de ces faits, et fit, à cet effet, entendre plusieurs te moins; que ledit tribunal, trouvant que les dépositions de ces témoins ne justifiaicnt pas pleinement sa demande, lui déféra le Serment

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d'office, par jugement prononcé à l'audience du 11 décembre 1810; que, sur l'appel interjeté par son mari, la cour de Celle rendit, le 11 juin dernier, un arrêt infirmatif, et la débouta de sa demande, par le motif qu'en matière de divorce, il n'y avait pas lieu au Serment d'office.

» C'est contre cet arrêt que la femme Brill se pourvoit en cassation, en alléguant comme moyen, que le principe ci-dessus établi en jurisprudence par la cour de Celle, est en contradiction ouverte avec les dispositions du Code civil, lequel a consacré, dans toutes les contestations, l'admissibilité du Serment, attendu 1o qu'aux termes de l'art. 1358 du Code eivil, le Serment decisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit ; que les art. 1366 et 1367, statuant sur le Serment d'office, l'admettent également sans distinction; qu'à l'égard du divorce, le Code civil n'a point dérogé à la règle générale établie par les articles précités ; qu'il faut donc aussi l'appliquer aux demandes en divorce, comme à toute autre contestation quelconque; 2o que, suivant l'art. 1367, le Serment n'est point une preuve principale, mais seulement accessoire de celles par témoins et par titres ; que la section du Code qui règle le divorce pour cause déterminée, admet expressément les preuves testimoniale et littérale, et qu'en admettant ees preuves, elle a tacitement admis le Serment qui en est l'accessoire; 3o que les motifs par lesquels le Serment decisoire pourrait être réputé inadmissible en matière de divorce, ne s'appliquent point au Serment d'office, vu que ce dernier suppose toujours qu'il existe dejà un commencement de preuve; 4° que l'art. 244 du Code civil porte qu'à l'audience à huis clos, il sera dressé procès-verbal des aveux que l'une ou l'autre partie pourrait faire; qu'il est donc dans l'intention de la loi, que le juge ait égard aux aveux des parties, et qu'à plus forte raison il doit attribuer pleine foi à leurs affirmations faites par Serment.

» Sur quoi la section de la justice de l'intérieur, après avoir entendu le rapport du sieur de Linsingen, l'un des auditeurs;

»>Considérant que de l'art. 244 du Code civil, qui porte qu'il sera dressé proces-verbal des aveux des parties, il n'y a pas lieu de conclure que l'on peut aussi déférer à l'une d'elles le Serment; que l'on recueille les aveux parcequ'ils peuvent faire preuve contre elles, et que c'est par cette raison qu'on ne doit pas leur déférer le Serment par lequel elles se feraient un titre à elles-mêmes, et se donneraient gain de cause;

>> Considérant que le Code civil a tracé, dans

le tit. 6, la procédure à suivre en matière de divorce, et qu'on n'y trouve pas le Serment ; que l'on ne peut pas prétendre qu'il s'en est rapporté à cet égard au droit commun, et qu'il sullit, pour que le Serment soit admissible, qu'il ne l'ait pas exclu; car ce mode de decider les affaires ordinaires, ne saurait s'appliquer à celles qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs ;

"Qu'en effet, le Serment est mis par le Code civil dans le titre des contrats et obligations conventionnelles, au rang des moyens propres à prouver, soit les obligations ou les faits qui en produisent, soit leur acquit; qu'il ne peut donc être employé que dans les causes qui sont susceptibles de conventions et d'un intérêt absolument privé; que c'est à ces causes que doivent être restreints les termes de l'art. 1358, sur quelque contestation que ce soit; que tout généraux qu'ils sont, ces termes doivent être rapportés aux matières conventionnelles sur lesquelles roule le titre où il est parle du Serment, et qu'ils ne sauraient s'étendre à des matières d'une nature et d'un ordre si différens;

» Qu'on ne prétendrait pas sans doute que des époux demandeurs et défendeurs en divorce, peuvent se déférer le Serment, s'affranchir ainsi des précautions que la loi a prises contre un divorce convenu, et rompre par une transaction si prompte, une union dont la loi ne permet la dissolution qu'après de nombreuses et longues épreuves, ou pour des causes determinées suffisamment prouvées ;

» Que, si le Serment decisoire ne peut être reçu en matière de divorce, le Serment suppletoire doit pareillement en être exclu; que si l'on ne peut en cette matière constituer son adversaire juge en sa propre cause, on ne peut non plus le devenir soi-même par un Serment suppletoire à l'insuffisance des preuves qu'on a dû produire;

» Que la demande en divorce pour cause déterminée est une espèce d'accusation contre le defendeur, auquel on reproche des faits assez graves pour lui faire perdre tous les droits et tous les avantages du mariage; qu'il faut fournir la preuve complète de ces faits ou succomber; que c'est le cas de la règle, actore non probante reus absolvitur, etiam si nihil ipse præstet;

» Que, comme on n'établit pas l'existence d'un mariage, ni même l'authenticité d'un acte de célebration irrégulier,par un Serment supplétoire, on ne peut non plus dissoudre un mariage par un Serment;

» Que c'est donc mal-à-propos qu'on alle