Ce système est ouvertement contraire à la loi; Malleville est le seul auteur qui le soutienne.

Deuxième système. Le retour a lieu: 1o lorsque la somme donnée a été prêtée, pourvu que l'origine des deniers soit constatée dans l'acte ; 2o lorsque les deniers ont servi à l'acquisition d'un immeuble, pourvu qu'il y ait eu déclaration d'emploi ; 3o enfin, lorsqu'on retrouve dans la succession une somme en numéraire égale à celle qui a été donnée; ou lorsqu'il s'agit de choses qui se consomment par l'usage, s'il existe des biens de même nature et qualité : - dans le 1er cas, le donateur peut exiger la remise de l'acte; dans le 2e, il reprend l'immeuble; dans le 3e, reprend une somme ou une quantité de choses égale à celle qui a fait l'objet de la donation. - Telle est la règle admise pour le prêt de consommation: ainsi, lorsqu'un individu emprunte 100 fr., deux tonneaux de vin de tel endroit, de telle qualité ou de telle mesure; s'il restitue 100 fr. ou deux tonneaux de vin du même endroit, de même qualité et de même mesure, il fait une restitution en nature, car les choses fongibles sont représentées par leur genre: redde idem non quidem in specie, sed in genere idem (Pothier, Traité de consomption, no 22 et sniv.).—«Vainement dira-t-on, ajoute Chabot, qu'il faut au moins prouver que l'équipollent du même genre laissé par le donataire est réellement la chose qui a été donnée; car il peut avoir fait des économies sur ses revenus ou des bénéfices par son industrie : la réversion a lieu par cela seul qu'il se trouve dans la succession des valeurs semblables à celles de l'objet donné, ou des choses de même nature, valeur et qualité, quand même cet objet aurait péri entre les mains du donataire : les valeurs que nous supposons fongibles ont été, en cas de perte, immédiatement remplacées par celles que le donataire a acquises depuis; car genus non peril. - Par exemple: en cas d'échange, le retour s'éteint lorsque la chose acquise en contre-échange a péri. - Mais si la donation a eu pour objet de l'argent ou des choses fongibles, le donateur, beaucoup plus favorisé, peut toujours prétendre à l'équivalent. » Dans le cours ordinaire des choses, on doit présumer que si la libéralité n'avait pas été faite, le donataire se serait trouvé moins riche d'autant : la présomption est en faveur du donateur; c'est donc aux héritiers du donataire à la détruire, en établissant que la chose donnée a été employée par leur auteur: in re obscura melius est favere repetitioni quam adventitio lucro; s'il en était autrement, la disposition de l'art. 747 ne pourrait jamais s'appliquer aux choses fongibles : lorsqu'un père donne des espèces métalliques ou des effets de commerce à son fils qui veut s'établir, c'est dans l'intention que celui-ci fasse usage des capitaux donnés; dès lors, si le fils vient à mourir, il est bien certain qu'on ne retrouvera identiquement dans sa succession ni les espèces métalliques, ni les effets commerciaux qui lui avaient été donnés (1).

Dans ce système il semblerait conséquent d'admettre le retour lorsque la chose donnée a été échangée; aussi, ne pouvons-nous comprendre que ce droit soit refusé à l'ascendant par des auteurs qui le lui accordent en cas d'échange. Le principal argument de la théorie que nous venons d'exposer est celui-ci : dans les choses dites fongibles le genre tient lieu de l'espèce; donc l'ascendant peut prétendre au retour, lorsqu'il y a dans la succession des choses du même genre que celles qui ont été données. Duranton, no 261, fait observer avec raison qu'on généralise ainsi une disposition établie spécialement pour le cas de prêt de

(1) Toullier, no 245; Chabot, no 22; Vaz. sur l'art. 747; Merlin, Rép., vo Réserve, sect. 2, § 2, no 5; Grenier, Don., t. 2, no 598; Malpel, no 135; Favard, Retour, sect. 3, § 2, no 11; Delv., p. 19, no 5; Massé, Parfait notaire, t. 3, p. 54; D., Success., ch. 3, sect. 4, art. 2, no 24; Rouen, 11 janvier 1816; Cass., 30 mai 1816, 30 juin 1817.

consommation, ce qui est subversif des principes, et qu'il faut en restreindre l'application à ce dernier contrat; c'est ainsi qu'on l'entendait en droit romain (1). – La règle générale résulte de l'art. 1238, ainsi conçu : « Pour payer valablement, il faut être propriétaire de la chose donnée en payement et capable de l'aliéner. Néanmoins, le payement d'une somme d'argent, ou autre chose qui se consomme par l'usage, ne peut être répété contre le créancier qui l'a consommée de bonne foi, quoique le payement en ait été fait par celui qui n'en était pas propriétaire ou qui n'était pas capable de l'aliéner.» La même règle se retrouve implicitement dans l'art. 1250, no 2: en effet, on voit dans cette disposition que l'emprunt d'une somme d'argent pour éteindre une dette, ne confère la subrogation au prêteur qu'autant que l'acte d'emprunt fait mention du motif de l'emprunt, et que la quittance porte que le payement a été fait des deniers empruntés; donc, aux yeux de la loi, le numéraire ne remplace pas toujours le numéraire.-Chabot s'écarte évidemment de la question; elle est tout entière dans le point de savoir si par ces mots : lorsque les objets donnés se retrouvent en nature dans la succession, les rédacteurs du Code ont entendu parler d'une simple équipollence : déjà nous croyons avoir démontré que l'expression, en nature, exclut cette pensée. Le droit de retour suppose nécessairement qu'il n'y a pas eu confusion de la chose donnée dans les autres biens du donataire. - Si les créanciers d'une succession sont privés, après l'expiration de trois années, du droit de demander la séparation des patrimoines à l'égard des meubles, c'est précisément parce qu'il devient alors trop difficile de distinguer les biens du défunt de ceux de l'héritier (878 et suiv.).— Sur quels textes prétendrait-on se fonder, pour accorder aux ascendants une faveur qui est refusée même à des créanciers, en présence surtout des termes de l'art. 747? Si tel était l'esprit de la loi, elle ne ferait pas résulter l'extinction du droit de l'ascendant de la réception du prix ; elle maintiendrait ce droit par cela seul que l'actif de la succession excéderait le passif; car on pourrait toujours dire que l'excédant provient des choses données : or, il est certain que le donateur ne pourrait élever de réclamation à cet égard; autrement, il faudrait rayer de l'art. 747 ces mots : le prix qui peut en être dû.

Nous admettons au surplus, avec Chabot, le retour, lorsque la somme donnée a été placée à l'instant même, avec déclaration d'emploi, et lorsque le donataire a laissé dormir les fonds dans son secrétaire où ils se trouvaient encore à sa mort, et autres cas analogues: l'ascendant reprendra le numéraire ou les obligations qui représentent les choses données : il est vrai de dire alors que les biens donnés existent en nature, puisqu'il n'y a pas eu confusion; mais certes, le donateur ne pourrait exercer la reprise de l'immeuble livré en payement d'une créance donnée, et bien moins encore celui qui aurait été acheté soit avec le prix d'un immeuble donné, soit avec des deniers qui faisaient l'objet de la donation à la vérité, le bien acheté remplacera le bien vendu ou la somme donnée; mais l'identité ne sera plus certaine, évidente, palpable.

Du reste nous pensons, comme Chabot, que si la succession comprend des deniers, ou des choses fongibles du genre de celles qui ont été données, la présomption est en faveur du donateur; sauf ensuite aux héritiers du donataire à prouver que les choses données ont péri, qu'elles ont été dénaturées, ou qu'elles ont été employées d'une manière quelconque; les tribunaux prononceront eu égard aux circonstances (2)..

(1) Voy. ff., 1. 11, § 2; 1. 19, § 2, de rebus creditis; 1. 78, ff. de solut. instit. quib. alien. licet vel non, instit.

(2) Dur., nos 234 à 239; Poujol, art. 747, no 20; Marcadé; Belost-Jolimont sur Chabot, art. 747; Zach., p. 233; Cass., 7 février 1827. Val.

:

Quid, lorsque c'est de l'argent qui a été donné, s'il ne se trouve que des billets dans la succession? Point de difficultés, si le donataire a eu la précaution de faire insérer dans les billets qu'ils proviennent de la somme donnée : mais si cette déclaration n'avait pas eu lieu, l'ascendant jouirait-il également du droit de réversion? Après les explications dans lesquelles nous venons d'entrer, quelques mots suffiront pour résoudre cette question et celles qui vont suivre d'une part, on dit que les billets représentent le numéraire, sauf aux héritiers ordinaires à prouver qu'ils proviennent d'une autre source (1). Cette décision est arbitraire; comment connaître l'origine des deniers qui ont été prêtés, surtout lorsqu'un temps prolongé s'est écoulé depuis la donation? peut-être proviennent-ils d'épargnes faites par le donataire, de quelques bénéfices faits dans des opérations commerciales, ou du remboursement d'un capital ? A quel titre dès lors l'ascendant prétendrait-il au retour légal ? Qu'est-ce qu'un billet ? la preuve d'une créance: voilà donc le donateur d'une somme d'argent qui va reprendre dans la succession des créances! l'argent pourra être représenté par une créance, quelle que soit sa cause! — mais si une valeur peut être représentée par une autre valeur, il faut aller jusqu'à dire que le donateur peut toujours prétendre à la succession anomale (2). Quid, si des obligations, des effets de commerce ou autres valeurs ayant été donnés, il ne se trouve que du numéraire dans la succession? Le donateur est censé avoir l'argent dans son patrimoine, dit Chabot, no 22; car, en droit, celui qui a une action pour avoir la chose est censé avoir cette chose elle-même; en réalité, c'est vraiment du numéraire qui a été donné. Rien ne prouve, nous le répétons, que ce numéraire provienne du billet donné.- Dans le système de Chabot il faut aller jusqu'à dire qu'une valeur immobilière peut représenter une valeur mobilière, aut vice versa (Dur., n. 238) (Val.).

Les choses données se retrouvent en tout ou en partie dans la succession : le donataire a disposé à titre gratuit du surplus de ses biens; l'ascendant peut-il exercer son droit de retour légal, et former ensuite la demande en réduction pour le complément de sa réserve?Duranton, no 228, et Delvincourt, p. 19, no 3, se prononcent pour la négative; ils fondent leurs doctrines sur trois points: 1o l'ascendant recueille les biens à titre de succession; or, ce qu'un héritier prend ou reçoit à ce titre s'impute sur sa réserve; -2° les biens donnés appartenaient au donataire au moment de sa mort; ils formaient avec ses autres biens un seul et même patrimoine; la loi ne considère pas l'origine des biens pour la formation de la réserve ; 3o le donataire pouvait disposer des biens donnés comme de ses biens ordinaires; donc, en donnant ces derniers biens, il est censé avoir entendu que les autres fourniraient à leur place la réserve de l'ascendant. Il nous paraît difficile de concilier cette décision avec le principe admis généralement que l'objet de la donation est distinct des autres biens, et que l'art. 747 fait exception à l'article 922. — Après avoir reconnu que les biens donnés ne sont pas soumis à la réserve légale d'un autre ascendant, n'est-il point contradictoire de rejeter la règle dans notr espèce? M. Marcadé répond, avec raison, qu'un héritier n'est pas tenu d'im puter sur la réserve que lui doit une succession ce qu'il prend dans une autre succession; - que la loi considère l'origine de biens, lorsqu'il y a un ascendant donateur; enfin, que l'intention supposée au donataire d'affecter les biens donnés à la réserve du donateur est toute gratuite. Nous le répétons, les biens donnés forment une succession particulière; qu'il y ait réunion de qualités et de

-

(1) Chabot, no 22; Toullier, no 245; Vaz., no 24; Malpel, no 155; Dur., no 238. (2) Dur., no 238. Val.

droits dans une seule personne, ou division entre plusieurs, cela doit être indifférent (1).

Collatéraux privilégiés.

En règle générale, l'ordre des ascendants exclut celui des collatéraux; mais il est une classe de collatéraux qui, à raison de leur qualité, excluent les aïeuls et viennent en concours avec les père et mère: nous voulons parler des frères et sœurs, qu'ils soient germains, consanguins ou utérins : de là vient cette qualification d'héritiers privilégiés, qui leur est donnée en théorie.-En ce sens, il est également vrai de dire que les père et mère sont des héritiers privilégiés, puisque, à la différence des ascendants d'un degré plus éloigné, ils concourent avec les frères et sœurs.

Cet ordre de succession est soumis à des règles spéciales :

D'une part, lorsque le père et la mère ont survécu, la succession se divise en deux parts; mais ce n'est point en vertu du principe qui attribue la moitié des biens aux parents paternels, et l'autre moitié aux parents maternels (733). Cela est tellement vrai que, si les frères et sœurs survivants étaient tous ou consanguins ou utérins, le parlage n'aurait pas moins lieu.

D'autre part, à défaut du père ou de la mère, les droits du prédécédé ne sont pas dévolus au survivant; ils passent aux frères et sœurs, lesquels se trouvent alors avoir les trois quarts de la succession.

Ainsi, les frères et sœurs (qu'ils soient germains, consanguins ou utérins) viennent en concours avec les père et mère.-Ils excluent les aïeuls, à quelque ligne que ces derniers appartiennent. Si le père et la mère ont survécu, ils ont la moitié de la succession. En cas de prédécès du père ou de la mère, ils ont les trois quarts. En sorte que la succession entière peut se trouver dévolue aux parents d'une seule ligne, bien qu'il existe même des aïeuls dans l'autre ligne. (Voyez art. 748752.)

748-Lorsque les père et mère d'une personne morte sans postérité lui ont survécu, si elle a laissé des frères, sœurs, ou des descendants d'eux, la succession se divise en deux portions égales, dont moitié seulement est déférée au père et à la mère, qui la partagent entre eux également.

L'autre moitié appartient aux frères, sœurs ou descendants

(1) Chabot, nos 15 ct 16; Grenier, Don., no 598; Vaz., no 10; Favard, Success,, section 3, § 2, no 6; Marcadé, p. 127; D., Success., chap. 3, sect. 4, art. 4, no 13; Disp. entre-vifs, chap. 3, no 22.

d'eux, ainsi qu'il sera expliqué dans la section V du présent chapitre (1).

Le droit des père et mère est fixé à la moitié de la succession, lorsqu'il existe des frères et sœurs: ainsi, quatre frères n'ont pas à eux tous une portion plus considérable qu'un seul.

Les utérins et les consanguins ont les mêmes droits que les germains; ils viennent à la succession en concours avec les père et mère.

Mais, dans le cas de notre article, comment s'opère le partage? On forme d'abord quatre lots égaux, lesquels sont attribués par le sort, savoir un au père, un à la mère, et deux aux frères et sœurs réunis; on fait ensuite une subdivision entre ces derniers, conformément à l'art. 733.

Si quelques-uns dès frères et sœurs sont décédés, leurs descendants les représentent et concourent avec les père et mère du défunt.

Quid à l'égard des descendants de frères ou de sœurs qui ne sont pas dans le cas de la représentation; par exemple, si leur auteur a été déclaré indigne ou s'il a renoncé à la succession ? La loi appelle tous les descendants en général, sans distinguer s'ils jouissent ou non de la représentation, pourvu, au dernier cas, qu'il n'y ait point d'autres descendants plus proches en degré.

749- Dans le cas où la personne morte sans postérité laisse des frères, sœurs, ou descendants d'eux, si le père ou la mère est prédécédé, la portion qui lui aurait été dévolue, conformément au précédent article, se réunit à la moitié déférée aux frères, sœurs, ou à leurs représentants (2), ainsi qu'il sera expliqué à la section V du présent chapitre (3).

- On ne doit pas plus distinguer ici que dans le cas précédent si les frères et sœurs sont du même lit ou s'ils sont de lits différents, si les descendants jouissent ou s'ils ne jouissent pas du bénéfice de la représentation la disposition de l'art. 749 n'admet pas d'exception.

SECTION V.

DES SUCCESSIONS COLLATÉRALES.

On nomme collatéraux, les individus qui descendent d'une souche

(1) Cet article et le suivant sont inutiles, car ils se trouvent reproduits dans la section sui

vante.

Il serait plus vrai de dire que le père a un quart, la mère un autre quart, et les frères et les sœurs la moitié en effet, ce n'est point une part indivise qui est attribuée au père et à la mère: si l'un renonce ou est déclaré indigne, l'autre ne profite pas de cette part; elle accroît à celle des frères et sœurs.

(2) C'est-à-dire à leurs descendants: la vocation ne résulte pas ici de la représentation. (3) Les art. 748 et 749 devraient se trouver compris dans la section suivante; quoi qu'il en soit, nous croyons devoir respecter l'ordre du Code.