A l'exemple de la substitution pupillaire, Justinien en avait institué une à peu près semblable, que pour cette raison les interprètes ont appelée quasi-pupillaire ou exemplaire. Un père ou une mère ayant un fils ou une fille, un petit-fils ou une petite-fille, ou tout autre descendant, en état de démence ou de fureur, lui instituait un héritier pour le cas où il mourrait avant d'avoir recouvré la raison. Quá ratione excitati, disent encore les Institutes (loc. cit., no 1), etiam constitutionem posuimus in nostro codice, quá prospectum est ut, si mente captos habeant filios, vel nepotes vel pronepotes cujuscumque sexus vel gradus, liceat eis, etsi puberes sint, ad exemplum pupillaris substitutionis certas personas substituere: sin autem sapuerint, eamdem substitutionem infirmari, et hoc ad exemplum pupillaris substitutionis, quæ postquàm pupillus adoleverit infirmatur (V. aussi Cod., lib. 6, tit. 26, L. 9). Cette substitution n'était pas de tout point semblable à la substitution pupillaire, il existait entre l'une et l'autre deux différences notables: ainsi, 1o la substitution pupillaire ne pouvait être faite que par le chef de famille (paterfamilias), tandis que la substitution quasi-pupillaire pouvait être faite par tout ascendant, de quelque sexe que ce fût, et par conséquent sans qu'il fût nécessaire que le substituant eût la puissance paternelle; 2° le chef de famille qui faisait une substitution pupillaire pouvait substituer qui il voulait, la loi le laissait entièrement libre pour le choix des personnes; il n'en était pas de même pour la substitution quasi-pupillaire : l'ascendant qui faisait une telle substitution était obligé de prendre le substitué d'abord parmi les descendants de l'insensé s'il en avait, à défaut de descendants parmi ses frères; c'était seulement quand il n'y avait ni descendants ni frères qu'il était libre dans son choix (L. 9, Lod., lib. 6, tit. 26; V. aussi M. Ortolan, sur le tit. 16. liv. 2). 3. Parlons maintenant de l'institution qui, dans le droit ronain, a été comme le germe de ces dispositions qui ont joué un si grand rôle dans l'histoire de notre droit et qu'on désigne sous le nom de substitutions fideicommissaires.

Les lois romaines avaient établi de très-nombreuses incapaeités de recevoir par testament. L'habitant des provinces, qui ne jouissait pas des droits de cité, les femmes même citoyennes, dais les cas déterminés par la loi Voconia, les proscrits, les posnunes externes ou toutes autres personnes incertaines, comme les municipalités, les colléges, les pauvres, etc., ne pouvaient être l'objet de libéralités testamentaires. Il en fut de même, plus ard, de tous ceux auxquels s'appliquaient les lois Alia Sentia, Junia Norbana, Junia et Papia Poppoa: les affranchis déditices, les affranchis latins juniens, les célibataires et ceux qui n'avaient pas d'enfants. Or, afin d'éluder la rigueur de ces prohibitions, ilarriva que les testateurs, après avoir institué un héritier légalement capable de recevoir, le prièrent,par d'autres actes, par paroles,

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par lettres, soit en latin, soit en grec, de remettre tout ou partie de l'hérédité à telle personne qu'ils lui désignaient. Quelquefois cette prière était adressée, non à l'héritier, mais à un légataire; quelquefois même elle l'était à l'héritier ab intestat. Ce n'était pas un ordre, c'était une prière, pour laquelle on s'en remettait à la bonne foi de celui à qui elle était adressée. D'ailleurs cette volonté, eût-elle été exprimée en termes impératifs, n'eût eu aucune force obligatoire; la loi, en effet, n'eût pu prêter sa sanction à des dispositions qui l'enfreignaient. C'est pourquoi les dispositions ainsi faites portaient le nom de fideicommis (fideicommissa). Pour leur donner plus de force, pour mieux en assurer l'exécution, on faisait jurer la personne chargée du fidéicommis d'accomplir fidèlement la volonté du testateur. V. notamment Cicéron, In Verr., II, 1, 47; L. 77, § 25, ff., De legat. 2o; Inst., lib. 2, tit. 25, no 1.

Les fidéicommis n'étaient pas toujours employés à l'effet d'éluder les prohibitions légales. Il arrivait quelquefois qu'un citoyen, se trouvant dans un pays éloigné où il n'avait pas la possibilité de tester suivant les formes exigées par les lois romaines, écrivait à son héritier ab intestat pour le prier de remettre tout ou partie de l'hérédité à telle personne qu'il lui désignait (L. 1, § 6, ff., De leg. 3°; L. 8, § 1, ff., De jure codicill.). — L'usage du fidéicommis s'étendit peu à peu avec l'assentiment public. Ceux qui manquaient à les exécuter étaient flétris par l'opinion. Il arriva même, sous le règne d'Auguste, que, dans deux ou trois cas particuliers, soit par considération pour les personnes, soit parce qu'on dit que le mourant avait fait jurer par le salut de l'empereur, soit à cause de la perfidie insigne de certaines personnes, l'empereur ordonna aux consuls d'interposer leur autorité pour faire exécuter le fidéicommis. «Comme cela parut juste et était populaire, poursuit Justinien (Instit., lib. 2, tit. 23, no 1), peu à peu cette intervention fut convertie en juridiction permanente, et telle fut la faveur pour les fideicommis, qu'on fut amené à créer un préteur spécial, chargé exclusivement de cette juridiction, et nommé fideicommissaire. » .

La restitution de l'hérédité par l'institué au fideicommissaire se faisait dans le principe sous forme de vente. Gaïus nous décrit ainsi cette opération (Comment. 2, § 252, trad. de M. Domenget): «L'usage était que celui auquel on restituait l'hérédité l'achetât, pour la forme, avec un écu, et les stipulations qui ont lieu habituellement entre le vendeur et l'acheteur d'une hérédité avaient lieu entre l'héritier et celui auquel il restituait l'hérédité; cela se passait ainsi : l'héritier stipulait du fidéicommissaire que celui-ci l'indemniserait de tout ce qu'il serait condamné à payer comme héritier, ou de ce qu'il donnerait de bonne foi, et qu'il serait régulièrement défendu si quelqu'un agissait contre lui à titre d'héritier; mais celui qui recevait l'hérédité stipulait à son tour que, si l'héritier recevait quelque chose de l'hérédité, il le rendrait au fideicommissaire, qu'il laisserait même le fidéicommissaire exercer les actions héréditaires soit comme procureur, soit comme cognitor. »

4. Dans cet état de choses, la situation de l'héritier était assez onéreuse; il était soumis à toutes les actions qui peuvent être dirigées contre un héritier, notamment à celles des créanciers de la succession, et, comme compensation de ces charges et de ces embarras, il n'avait droit de conserver aucune portion de l'hérédité. Son intérêt était donc de ne pas faire adition d'hérédité; alors le fideicommis tombait de lui-même et restait sans exécution. Pour remédier à cet inconvénient, un sénatus-consulte rendu sous le consulat de Trébellius Maximus et Annéus Sénèque (l'an de Rome 815) décida que celui auquel l'hérédité fideicommissaire aurait été restituée exercerait lui même les actions civiles qu'on donnait à l'héritier, et qu'on' exercerait contre lui celles qui se donnaient contre l'héritier (Gaïus, comm. 2, $255). Cela pouvait suffire pour que l'héritier institué ne fit plus intéressé à répudier l'hérédité; mais ce n'était pas assez pour l'intéresser à l'accepter; aussi refusait-il souvent de faire une adition qui ne lui rapportait aucun bénéfice. I y avait un pas de plus à faire on le fit sous le consulat de Pegase et de Pusion, l'an de Rome 823; un sénatus-consulte décida que l'héri tier chargé de restituer l'hérédité pourrait retenir un quart de cette hérédité, encore bien que le testateur ne le lui eût pas laissé. La même retenue était permise sur tout ce qui était laissé

pour être restitué par fidéicommis. Mais alors l'héritier institué soutenait toutes les charges de l'hérédité. Les actions étaient exercées par lui et contre lui. Seulement le gain et la perte en résultant étaient répartis entre lui et le fideicommissaire en proportion de leur part dans l'hérédité, et pour assurer cette répartition on recourait aux stipulations partis et pro parte, comme Jorsqu'il avait été fait un legs de quotité (Gaïus, comm. 2, § 254). Le sénatus-consulte dont il vient d'être parlé était désigné sous te nom de sénatus-consulte Pégasien, et le quart réservé à l'héritier institué s'appelait quarte pégasienne.

5. Le sénatus-consulte Pégasien n'avait point, comme on pourrait le croire au premier abord, abrogé le sénatus-consulte Trébellien; chacun de ces deux sénatus-consultes recevait son application dans des cas différents. Si l'héritier institué n'était pas chargé de rendre plus des trois quarts de l'hérédité, c'était le sénatus-consulte Trébellien qui devait être appliqué; les actions étaient donnés pour et contre chacun selon ce qu'il avait reçu, savoir pour et contre l'héritier selon le droit civil; pour et contre le fideicommissaire d'après le sénatus-consulte Trébellien, bien que l'héritier institué restât héritier même pour la part qu'il avait restituée (Gaïus, comm. 2, § 255). Si le grevé était chargé de restituer plus des trois quarts, c'était le sénatus-consulte Pégasien qui était applicable (ibid., § 256). Il pouvait arriver alors que le grevé voulût retenir le quart, comme il en avait le droit, ou qu'il ne le voulût pas: dans un cas comme dans l'autre, il soutenait toutes les charges de l'hérédité; mais lorsqu'il retenait la quarte, les stipulations partis et pro parte devaient intervenir comme entre un légataire partiaire et l'héritier; si, au contraire, l'institué restituait toute l'hérédité, les choses se passaient comme dans la vente fictive de l'hérédité (V. suprà, no 3). - pouvait arriver que l'héritier institué refusât de faire adition parce que l'hérédité lui semblait onéreuse; dans ce cas, le sénatusconsulte Pégasien disposait que, si le fidéicommissaire le désirait, le préteur forcerait l'institué à faire adition et à restituer, et que les actions seraient données au fidéicommissaire et contre lui suivant les règles établies par le sénatus-consulte Trébellien (ibid., § 258).

Cependant les stipulations auxquelles donnait lieu le sénatusconsulte Pégasien avaient été vues de mauvais œil en ce qu'elles exposaient réciproquement chacune des parties aux chances, de l'insolvabilité de l'autre. Papinien les avait qualifiées de captieuses. C'est pourquoi Justinien crut devoir abolir le sénatusconsulte Pégasien pour ne laisser subsister que le sénatusconsulte Trébellien, en insérant toutefois dans ce dernier quelques-unes des dispositions du sénatus-consulte Pégasien. D'après la loi ainsi modifiée, soit que le testateur eût laissé à l'héritier le quart, ou plus, ou moins, ou qu'il ne lui eût rien laissé, l'héritier devait restituer l'hérédité d'après le sénatusconsulte Trébellien; s'il n'avait rien ou s'il avait moins du quart, il pouvait retenir ou compléter ce quart, ou même le répéter s'il l'avait payé (ceci était une disposition nouvelle introduite par Justinien); les actions alors se divisaient entre l'héritier et le fideicommissaire, en proportion de la part de chacun, comme d'après le sénatus-consulte Trébellien. Mais s'il restituait volontairement toute l'hérédité, toutes les actions héréditaires passaient au fidéicommissaire et contre lui. Si l'héritier refusait de faire adition, il pouvait être contraint de restituer toute l'hérédité au fidéicommissaire qui le désirait; toutes les actions passaient alors à ce fideicommissaire ou étaient exercées contre lui (Inst., lib. 2, tit. 23, no 7).

6. Nous avons dit que, dans le principe, les fideicommis avaient eu le plus souvent pour but d'éluder les dispositions de la loi qui défendaient de donner à certaines personnes. Mais on comprend qu'il n'en pouvait plus être ainsi du moment où les fideicommis devenaient une institution régulière sanctionnée par elle-même. Aussi les personnes déclarées inhabiles à recevoir par testament furent-elles reconnues incapables de recevoir par fidéicommis: Si donationis causá suspectam hereditatem sibi heres dixerit, porte la loi 67, § 3, ff., Ad sen. cons. Trebellian., et restituerit ei qui solidum capere non possit, auferetur ei id quod capere non potest.

7. Jusqu'à présent nous avons envisagé le fideicommis sous sa forme la plus simple; mais il n'était pas toujours ainsi fait.

Il pouvait être diversement modifié par la volonté du testateur.' D'une part, il n'était pas nécessaire que la volonté de faire un fidéicommis fût formellement exprimée, pourvu que d'ailleurs elle résultât de la clause même; d'autre part, le testateur pouvait, en imposant à son héritier l'obligation de restituer les biens à une personne désignée, lui en laisser la jouissance, soit pendant un certain temps, soit même pendant sa vie. Il était permis, par exemple, de disposer en ces termes : J'institue mon frère héritier; mais je lui défends d'aliéner ma maison, afin qu'elle reste dans la famille. Dans ce cas, si l'héritier aliénait la maison ou la laissait à sa mort à un héritier étranger, les héritiers naturels avaient le droit de réclamer. Fratre herede instituto, dit la loi 69, § 3, ff., De legat. 2o, petit ne domus alienaretur sed ut in familia relinqueretur, si non paruerit heres voluntati, sed domum alienaverit, vel exlero herede instituto decesserit, omnes fideicommissum petent, qui in familia fuerunt. Une autre loi examine la question de savoir si le testateur peut imposer à son héritier l'obligation de faire un tel son héritier, et elle la résout négativement, mais en même temps elle décide qu'une telle clause équivaut à l'obligation, pour l'héritier, de restituer l'hérédité à la personne désignée, et qu'ainsi entendue elle est parfaitement valable. Ex facto tractatum est an per fideicommissum rogari quis possit ut aliquem heredem faciat? Et senatus censuit rogari quidem quem, ut aliquem heredem faciat, non posse; verum videri per hoc rogásse ut hereditatem suam ei restitueret; id est quidquid ex hereditate sui consecutus est, ut is restitueret (L. 17, pr., ff., Ad senat. cons. Trebell.; V. aussi L. 74, pr., ff., eod. tit.). Il est facile de reconnaître, dans les dispositions qui précèdent, ce que le droit français a désigné sous le nom de substitution fideicommissaire.

Peu à peu les fidéicommis devinrent graduels. On s'en servit pour perpétuer les biens dans les familles, en les transmettant d'un premier successeur à un second, d'un second à un troisième, et ainsi de degré en degré, de génération en génération, sans que les possesseurs pussent les aliéner ou hypothéquer. L'usage s'établit ainsi de donner aux fidéicommis une durée indéfinie. Mais Justinien, trouvant avec raison qu'un tel usage portait une grave atteinte aux intérêts sociaux, limita à quatre degrés le droit qu'avait le testateur d'immobiliser ses biens, soit dans sa propre famille, soit dans une famille étrangère (V. la novelle 159, ch. 2).

Tel était le système des lois romaines lorsqu'elles devinrent le type de la législation de presque toute l'Europe, et particulièrement de la France. Voyons quelles modifications subirent, en passant dans notre droit, les divers modes de substitution que nous venons d'exposer.

8. La substitution vulgaire fut généralement admise tant dans les pays de droit écrit que dans les pays coutumiers. Il faut excepter toutefois certaines coutumes, telles que la coutume du Berry (tit. 18, art. 1), qui, n'admettant qu'une première institution, enlevaient par cela même tout effet à une substitution quelconque (Merlin, Rép., v° Substitution directe, § 1, no 8).Quant à la substitution pupillaire et à la substitution exemplaire, elles n'étaient d'aucun usage dans les pays coutumiers (Ricard, Tr. des substit., part. 1, nos 90 et 91; Bouhier, ch. 75, n° 2; Gudelin, De jure novissimo, lib. 2, ch. 5; Vinnius, Ad inst., De vulgari substit.; Merlin, Rép., vo Substit. dir., § 2, no 15, et § 5, no 9). Toutefois, lorsqu'un père faisait une disposition de ce genre, elle n'était pas absolument nulle, mais elle était considérée comme une substitution fidéicommissaire, et elle produisait l'effet qu'eût produit cette dernière (Bourjon, Dr. commun de la France; Ricard, loc. cit. ; Merlin, loc. cit.).

9. Les dispositions des lois romaines concernant les substitutions fideicommissaires ne furent admises en France qu'avec de grandes modifications. Dix coutumes (celles de Bourbonnais, la Marche, Auvergne, Sedan, Montargis, Bassigny, Nivernais, Bretagne, Normandie, Hainault), qui formaient environ le cinquième de son territoire, avaient ou exclu ou resserré dans des bornes très-étroites la liberté de substituer; et là où elle ne recut pas les mêmes atteintes, on substituait indéfiniment, au lien d'observer la novelle de Justinien. Ajoutez que, conformément à l'esprit des institutions féodales, cet ordre de succession pernétuel et particulier à chaque famille se réglait le plus souvent