même distraction de falcidie, que si elle eût appartenu à l'esclave; et il fut décidé pour l'affirmative par la loi 21, §. 1, D. ad legem Falcidiam. On retourna ensuite la question: on demanda si, la portion de l'esclave étant tout-à-fait libre, le maître pouvait la retenir en entier, et prendre en outre la falcidie sur les legs dont sa propre portion était surchargée; et il fut décidé pour la négative par la loi 25 du même titre. C'est aussi ce qui résulte de la loi 21, §. 1, en la ponctuant de cette manière: Si ego et servus meus heredes instituti simus ex diversis par tibus, nec à servo erogatus dodrans: his quibus à me legatum est, contrà falcidiam proderit, quod ex portione servi ad me per venit suprà falcidiam ejus portionis.

VIII. Lorsqu'une personne est à la fois nommée co-heritiere et substituée à un impubere, il faut distinguer si c'est la portion de l'impubère, ou si c'est celle de son co-héritier et substitué, qui est chargée de legs au-delà des trois quarts.

Si c'est celle de l'impubère, il faut encore distinguer le cas de la substitution vulgaire, d'avec le cas de la substitution pupillaire.

Si le pupille a été héritier de son père, et que, par ce moyen, sa mort, arrivée avant l'age de puberté, donne ouverture à la substitution pupillaire, le substitué peut exercer sur les legs dont la portion du pupille est chargée, le même retranchement que celui-ci eût fait lui même, par la raison que le pupille, en apprehendant la succession de son père, a acquis un droit incontestable à la falcidie, et l'a par conséquent transmis à son substitué, qui est, en cette partie, son représentant et son héritier. C'est ce que décident la loi 1, S. 7, et la loi 87, §. 4, D. ad legem

Falcidiam.

Mais si le pupille n'a point été héritier de son père, le substitué, qui dans ce cas, ne vient que par droit de substitution vulgaire, est considéré comme seul chargé de legs; sa portion se confond avec celle du pupille; et l'on reprend sur l'une ce qui manque à l'autre pour compléter la Quarte falcidie. C'est ce que porte expressément le dernier des textes que nous venons de citer.

On demandera sans doute d'où vient cette différence entre l'héritier qui succède par droit d'accroissement à la portion devenue caduque par la répudiation de son co-héritier, et l'héritier qui prend à titre de substitution vulgaire, la portion à laquelle il était appelé dans le cas du prédécès ou de l'abstention du pupille.

Il faut répondre que celui-ci ayant en sa faveur une vocation expresse du testateur à la portion du pupille, il ne doit pas paraître étonnant qu'on le considère comme succédant seul dès le principe, et qu'en conséquence on le restreigne à une seule Quarte; que cela est même observé à l'égard de celui qui, étant institué avec un étranger, lui est substitué par une disposition particulière, comme le prouve la loi 87, §. dernier, D. ad legem Falcidiam; qu'au contraire, le co-héritier, qui ne vient que par droit d'accroissement à une portion vacante, la reçoit plutôt des mains de la loi que de celles du testateur; qu'au moins, si la volonté du testateur y a quelque part, ce n'est que d'une manière indirecte, et par une interprétation, pour ainsi dire, forcée qu'on lui donne, pour la civil, de mourir partim testatus, partim inconcilier avec la defense que fait le droit testatus; qu'ainsi, la loi operant presque seule en cette matière, il a paru juste qu'en déférant au co-héritier la portion qui se trouverait vacante, elle ne lui attribuat pas un droit illusoire, et qu'il pût au moins y prendre une falcidie, indépendamment de la portion qu'il

aurait de son chef.

IX. Lorsqu'au lieu de la portion du pupille, c'est celle du substitué qui est chargée de legs au-delà des trois quarts, on ne distingue plus si celui-ci succède à la première par substitution pupillaire, ou par substitution vulgaire. Dans un cas comme dans. l'autre, on confond les deux portions, et le substitué n'en distrait qu'une Quarte. Nous en trouvons une disposition expresse dans la loi 87, §. dernier, D. ad legem Falcidiam.

Il faut dire la même chose lorsque les deux portions, celle du pupille et celle de son substitué, sont chargées de legs au-delà des trois quarts, et que le substitué recueille toute l'hérédité par droit de substitution vulgaire car, dans ce cas, tous les legs et

les deux portions s'identifient dans la personne du substitué, comme s'il eût été seul appelé et chargé par le testateur. C'est ce qui résulte de la loi 11, §. 5 et 7, et de la loi 79 du titre cité.

X. Un père institue pour héritiers son fils impubère et un étranger; il charge ce dernier de plusieurs legs, et n'en met aucun sur le compte de son fils; par une autre disposition, il substitue à son fils l'héritier étranger, qu'il grève encore de nouveaux legs au cas que la substitution ait lieu.

Dans cette espèce, il faut confondre les legs. portés dans le second testament, avec ceux qui

sont contenus dans le premier, soit parceque le testateur, en chargeant ainsi l'héritier qu'il donne à son fils, doit être considéré comme chargeant le sien propre sous une condition différente, soit parcequ'en cette matière, les legs qui sont laissés par le second testament, sont censes laissés par le premier, sous la condition attachée à la substitution. C'est ce qu'établissent la loi 1, §. 12, la loi 11, §. 5 et 7, les lois 31,79 et 80, D. ad legem Falcidiam, et la loi 1, §. 1, D. si qui plus quàm per legem Falcidiam licet legatum.

XI. Un père institue héritiers ses deux fils impuberes, les charge tous deux de legs, et leur substitue un étranger ; ils meurent avant l'age de puberté ; le substitué qui prend leurs successions, et trouve dans l'une le juste quart de toute l'hérédité paternelle, peut-il encore pretendre une falcidie dans l'autre? La loi 14, §. 2; D. ad legem Falci diam, répond qu'il ne le peut pas.

Il en serait autrement, si l'étranger n'était pas substitué à l'un et à l'autre pupilles, mais seulement au dernier mourant des deux. Dans ce cas, celui des pupilles qui décéderait le premier, mourrait intestat; sa succession se confondrait, à la vérité, avec celle de son frère, par la loi du sang; mais cette confusion ne serait d'aucun effet par rapport à la falcidie, et le substitué du dernier mourant ne serait point tenu, en les prenant toutes deux, d'imputer la première sur la Quarte qu'il aurait droit de prendre dans la seconde. C'est ce que décident formellement la loi 14, §. 3, D. ad legem Falcidiam, et la loi 42, D. de vulgari et pupillari substitutione.

XII. La loi 11, §. 7. D. ad legem Falcidiam, nous présente une espèce remarquable: pour en faciliter l'intelligence, traduisons l'explication qu'en a donnée l'auteur de la grande glose.

« Titius a institué héritier son fils impubere, et l'a chargé de legs; il lui a ensuite substitué pupillairement Mévius et Seius; il a chargé Mevius de legs qui excédaient les trois quarts de sa portion; mais ceux qu'il a imposés à Seius, laissaient à celui-ci plus d'un quart de sa portion absolument libre. Titius est décédé après avoir dispose de la sorte. Son fils est mort impubere, et, par ce moyen, il y a eu ouverture à la substitution pupillaire; c'est à-dire que Mevius a pris la moitié de l'hérédité, et Seius l'autre moitié.

>> Maintenant on demande si Mevius, dont la portion est absorbée par les legs que le tes tateur lui a imposés personnellement, peut

forcer les personnes à qui ils sont laissés, de lui en abandonner la falcidie.

Il y a trois raisons pour la négative. 1° Si les biens n'étaient pas parvenus au substitué, il n'aurait pas été question du moindre retranchement, puisque l'impubère n'était pas chargé au-delà des trois quarts. 2o S'il n'y avait qu'un substitué, il ne pourrait pas prétendre de Falcidie, sous prétexte que la moitié de la succession se trouverait grevée de legs qui excederaient les trois quarts de cette moitié; il lui suffirait d'avoir le quart franc et libre du total. 3o On a établi, ci-devant, que les legs contenus dans un testament pupillaire, sont censés écrits conditionnellement dans le testament qui renferme l'institution; et qu'ainsi, le substitué doit prendre sur son quart le paiement des legs; ce qui nous conduit directement à la conséquence qu'il n'a aucun droit à la falcidie.

Cependant, malgré ces trois raisons, il il faut dire que Mévius peut exercer la distraction dont il s'agit, sur les legs dont il est chargé nommément, comme s'il était héritier immédiat du testateur, ou, en d'autres termes, comme si le père de l'impubère l'avait institué dans la mème portion qu'il l'a substitué, c'est-à-dire, dans la moitié; car on ne pourrait pas certainement lui disputer la falcidie, quoique son co-héritier eut plus du quart de toute l'hérédité franc et libre.

» La raison en est que le testament du père règle absolument, et le sort de son patrimoine, et la contribution qui se fait à la falcidie, tant par les legs dont il a grevé son fils impubere, que par ceux qu'il a mis à la charge des substitues; c'est même ce testament qui donne à l'un et à l'autre objet l'existence et la forme; il faut donc faire abstraction de la personne intermédiaire du pupille, rappeler les substitués à l'acte d'où ils tirent leurs droits, les considérer comme institues immédiatement par le testateur, et conséquemment leur permettre de distraire la falcidie de tous les legs dont ils sont chargés nommément.

>> Passons maintenant à Seïus, dont la portion n'a point été chargée au-delà des trois quarts. Supposons que le pupille à qui il était substitué pour une moitié, soit décédé sans avoir payé les legs que le testateur avait mis à sa charge. Supposons encore qu'en acquittant à la fois et les legs dont il est greve personnellement, et ceux que le pupille devait payer, Seius soit obligé de toucher à son quart, et en consomme une partie : dans ce cas, pourra-t-il prétendre la falcidie sur tous les legs?

» Deux raisons semblent prouver que non. » 1o Le quart de la portion dans laquelle il est substitué, n'est nullement entamé par les legs dont le testateur l'a charge.

» 2o On ne peut pas appliquer ici la comparaison qu'on vient de faire des substitues aux institués; car si l'on rappelle Seius à l'origine même de sa vocation, et qu'on le regarde comme institué directement par le testateur, sur quel fondement pourra-t-il demander une falcidie? Un institue qui, après avoir acquitté les legs dont il est charge nommément, trouve encore son quart net, n'a point de retranchement à exercer.

» Mais ces raisons sont combattues par une autre bien plus decisive, et il faut dire que Seius a droit à la falcidie. En effet, on ne pourrait la lui refuser, sans aller contre le principe avoué de tous les jurisconsultes et établi dans le paragraphe précédent de cette loi, qu'il se fait une contribution entre les legs dont le pupille est chargé par son institution, et ceux dont les substitués sont charges par la substitution, et qu'on ne prend sur le tout qu'une falcidie.

Que, si, dans l'espèce proposée, le pupille avait payé de son vivant les legs qu'il était tenu d'acquitter, et que son tuteur eût fait donner caution aux légataires de restituer ce qu'ils se trouveraient avoir reçu de trop au cas que la substitution pupillaire vint à s'ouvrir, et donnat lieu à la demande d'autres legs, Mevius et Seius pourraient, en vertu de cette stipulation, obliger ces légataires à leur rendre ce qu'ils eussent été en droit de retrancher de leurs legs, si le pupille était mort sans les payer ».

S. III. Des cas où la falcidie n'a pas

lieu.

I. Le premier de ces cas est lorsque le testateur interdit à son héritier le droit de distraire la falcidie sur les legs dont il le charge.

Dans l'ancienne jurisprudence, on n'avait aucun égard à ces sortes de prohibitions: on regardait même comme nulles toutes les conventions que le testateur eût pu faire de son vivant avec son héritier, pour l'obliger au paiement entier des legs excessifs; et quel ques peines, quelques menaces mème d'exherédation qu'il y eût ajoutées, elles n'en avaient pas plus d'effet. C'est ce que nous apprennent la loi 15, §. 1, la loi 27, D. et la loi 11, C. ad legem Falcidiam,

Il pouvait cependant empêcher la distrac tion de la falcidic sur un legs singulier;

mais alors l'héritier reprenait sur les autres ce qu'il avait payé de trop en conséquence de cette prohibition, et ses droits n'en souffraient aucune atteinte. La loi 64, D., au titre cité, est formelle sur ce point.

Le testateur pouvait encore, comme le prouve la loi 88, S. 2, ordonner que la falcidie serait entièrement prise sur certains legs, à la décharge de tous les autres.

dans sa première novelle: le §. 2 du chap. 2 Mais l'empereur Justinien a été plus loin de cette loi porte que le testateur peut dé

fendre à son héritier de rien retenir à titre de falcidie sur tous les legs qu'il fait : Si verò expressim designaverit non velle heredem retinere falcidiam, necessarium est testatoris valere sententiam ; et tel est l'usage universel des pays de droit ecrit, si l'on en excepte, suivant Perèz (1), quelques parties de la Belgique autrichienne.

Quelques auteurs prétendent que la disposition de cette novelle ne comprend pas les descendans du testateur; en sorte qu'à les entendre, il ne serait pas au pouvoir d'un de la falcidie sur les legs dont il les charge. père d'interdire à ses enfans le retranchement Tels sont Peregrini, de fideicommissis, art. 3, no 55; Vanleeuwen, censura forensis, part. 1, liv. 3, chap. 9, no 3; Grotius, manuductio ad jurisprudentiam Hollandia, liv. 2, chap. 20, nos 16 et 17; et Voet, sur les Pandectes, tit. 2, no II.

Mais cette opinion n'a aucun fondement, soit dans la novelle de Justinien, soit dans les principes généraux de la matière; et elle a été rejetée par l'art. 60 de l'ordonnance de 1735 « Sera néanmoins permis à tous tes»tateurs (porte ce texte) de defendre, par » leur testament ou par un codicille poste»rieur, de retenir lesdites Quartes falcidie » et trébellianique, conjointement avec la » legitime; auquel cas, ceux qui ont droit » de légitime auront seulement le choix en»tre la distraction desdites Quartes et celle » de la légitime, à moins que le testateur >>en eût autrement ordonné, en les réduisant » à leur légitime ».

La novelle dont nous parlons, ne fait cesser la falcidie qu'en vertu d'une prohibition expresse, si expressim designaverit ; et l'article de l'ordonnance de 1735, que nous venons de citer, porte la même chose : « Défen» dons aux juges d'avoir égard à ladite pro

(1) Sur le Code, titre ad senatus-consultum Trebellianum, no dernier.

» hibition, si elle n'est faite en termes ex19 près ».

On a vu plus haut que, dans l'ancien droit, la défense que faisait un testateur de retenir la falcidie sur certains legs, n'empêchait pas l'héritier de la prendre tout en tiere sur les autres. En est-il encore de même dans l'état actuel de la jurisprudence?

La raison de douter est que la disposition de l'ancien droit était fondée sur l'impossibilité dans laquelle étaient les testateurs de prohiber la falcidie; impossibilité qui ne subsiste plus depuis la première novelle de Jus

tinien.

La raison de décider, au contraire, est que Justinien lui-même a voulu que la défense de distraire la falcidie, fût expresse ; qu'à la vérité, elle est telle dans notre espèce par rapport à certains legs; mais que le testateur n'ayant pas déclaré formellement que les autres legs n'y suppléeraient pas, on ne peut pas croire qu'il ait voulu empêcher son heritier de prendre sur ceux-ci de quoi remplir le vide que forment ceux-là dans sa falcidie.

Telle est, au reste, l'opinion de Jacques Ferrière, sur la question 537 de Guy-Pape; et Serres, dans ses institutions au droit français, dit qu'il en a été ainsi jugé au parlement de Toulouse, «< par arrêt après partage, > rendu au rapport de M. de Comère, à la » seconde chambre des enquêtes, entre le » sieur Gauffre, marchand de Lodève, et » Jeanne et Marthe Fuleraud, ses nièces, » le 17 août 1719 ».

II. Le second cas où la falcidie n'a pas lieu, est lorsque l'héritier a appréhendé la succession purement et simplement, c'est-à-dire, sans employer les formalités du bénéfice d'inventaire. V. l'article Légitime, sect. 5, §. 5. On prétend néanmoins qu'il s'est introduit un usage contraire dans la Provence; écoutons Denisart:

« Comme il a été donné un édit perpétuel, le 14 décembre 1456, pour la Provence, qui porte que l'héritier ne perdra ni ne devra perdre sa trebellianique pour n'avoir fait inventaire; et parceque tous les glossateurs pensent que la falcidie et la trebellianique sont égales, cette dernière Quarte ayant été introduite à l'exemple de la première, qui est même la plus favorable; la cour, par arrêt rendu le 7 février 1752, a ordonné la distraction de la Quarte falcidie dans la succession du sieur Sylvain, ouverte à Paris, mais dont partie des biens était en Provence, en faveur des sieurs Bonhomme, ses héritiers purs et simples.

» Dans cette espèce, la veuve de M. Sylvain avait fait faire inventaire à Paris. Les héritiers n'avaient été instruits du décès que trois ans et demi après la mort; et, lorsqu'ils l'apprirent, il paraissait un testament du sieur Sylvain, par lequel il avait disposé de tous ses biens en causes pies; et la Quarte falcidienne (suivant l'édit cite) ne s'exerce pas sur les legs pieux. Les lettres de bénéfice d'inventaire étaient par conséquent inutiles alors; mais on avait découvert un autre testament postérieur, qui révoquait le premier, et qui laissait subsister l'action en distraction. L'arrêt a jugé qu'elle pouvait, en ce cas, se demander par l'héritier pur et simple ».

III. Le troisième cas est celui où l'héritier, soit en connaissance de cause, soit par erreur de droit, a payé en entier un ou plusieurs legs sur lesquels il y avait lieu à la distraction; car non-seulement il n'est pas recevable à revenir contre ceux qui les ont reçus, pour les obliger à lui restituer ce qu'il leur a donné de trop, mais encore il est tenu de fournir pareillement aux autres légataires la totalité des legs qui leur sont faits; et il n'a aucune espèce de retranchement à exercer.

C'est la disposition expresse du chap. 3 de la première novelle; et en cela, Justinien a encore dérogé à l'ancien droit; car, suivant la jurisprudence du Digeste, la remise que l'héritier faisait de sa falcidie à un legataire, n'était pas pour les autres un titre qui leur donnat droit à la même gratification. Les lois 15, §. 2 et D., 6, §. dernier, C. ad legem Falcidiam, ont là-dessus des décisions précises. La raison qui a déterminé Justinien à en disposer autrement, est qu'il ne doit point y avoir d'inégalité entre des co-légataires que le testateur a voulu gratifier également.

Au reste, le chap. 3 de la novelle 1 met, à cet égard, une différence essentielle entre l'erreur de droit et l'erreur de fait : il déclare

nettement que l'héritier peut répéter contre les légataires, ce que celle-ci lui a fait payer indûment à raison de sa falcidie. La loi 9, C. ad legem Falcidiam, porte la même chose.

IV. Le quatrième cas où les lois refusent à l'héritier la distraction de la falcidie, est lorsqu'il a été institué et que les legs ont été faits par un testament militaire. On en trouve la preuve dans la loi 7, C. ad legem Falcidiam, et dans le §. 12 de la loi 1, D. si cui plus quàm per legem Falcidiam licet legatum.

Mais il ne suffit pas, pour cela, que le testament soit d'un militaire; il faut encore qu'il soit fait pendant que le militaire est en

expédition, et, comme disent les jurisconsultes, militiæ tempore. Ainsi, la falcidie a lieu dans le testament que fait un vétéran retiré du service: la loi40, D. ad legem Falcidiam, le décide ainsi formellement. Par la même raison, lorsqu'un militaire a fait un testament étant en expédition, et un codicille après avoir obtenu son conge, la falcidie se prend sur les legs contenus dans le codicille, quoique ceux qui sont faits par le testament d'où cet acte tire sa force, en soient exempts. C'est ce que portent la loi 17, §. dernier, et la loi 18, D. de testamento militis, la loi 17 et la loi 92, D. ad legem Falcidiam. Réciproquement, si un militaire a fait un testament avant d'aller à la guerre, et un codicille lorsqu'il s'est trouvé en expédition, la falcidie aura lieu dans le premier acte, et non dans le second. C'est la décision de la loi dernière, D. ad legem Falcidiam.

Mais c'est une question si les lois du Digeste et du Code, qui établissent ou supposent le privilége du testament militaire, par rapport à la falcidie, subsistent encore ou sont abrogées ?

Voet, sur le Digeste, titre de jure deliberandi, no 22, soutient ce dernier parti, et cite un ancien jurisconsulte qui est de la même opinion. Leur raison est que, par la loi dernière, C. de jure deliberandi, Justinien a permis à tous les héritiers qui feraient inventaire, de retenir la Quarte falcidie, et que les héritiers des militaires, n'étant point exceptés de cette disposition, doivent y être censés compris.

Mais ces auteurs auraient dû faire attention que Justinien n'a rien statué de nouveau en accordant la falcidie à tous les heritiers en général, et que par conséquent sa loi doit être interprétée et modifiée par les constitutions portées antérieurement en faveur des testamens et codicilles militaires. La seule nouveauté que Justinien ait introduite par le texte cité, est l'obligation dans laquelle on est actuellement de faire inventaire, si l'on veut profiter de la falcidie. Or, il est évident que, par-là, ce législateur a plutôt restreint l'usage de la distraction dont il s'agit, qu'il ne l'a étendu. On ne peut donc pas en conclure que cette distraction n'ait plus lieu aujourd'hui dans les testamens militaires.

L'ordonnance de 1735 en a cependant disposé autrement à l'égard des héritiers qui ont droit de légitime. Après avoir déclaré, par les art. 56, 57 et 58, qu'ils peuvent distraire à la fois la légitime, la falcidie et la trébellianique, elle ajoute, art. 59, que, « la dis» position des trois articles precédens sera TOME XXVI.

» exécutée à l'égard de tous les testamens, » même du militaire ».

V. Le cinquième cas où l'héritier est privé de la falcidie, est quand il a soustrait ou recélé quelques effets de la succession, pour diminuer d'autant plus les legs qu'il doit payer.

Cette privation ne porte cependant pas, comme dans les hypothèses précédentes, sur toute la masse de l'hérédité; elle n'a lieu que relativement aux effets soustraits ou recélés, et ce n'est point aux légataires qu'elle profite, mais au fisc. Telles sont les dispositions de la loi 6, D. de his quæ ut indignis auferuntur, de la loi 24 et de loi 68, §. dernier, D. ad legem Falcidiam. C'est pourquoi, dit le premier de ces textes, si l'héritier d'une succession valant 400 écus, est chargé de legs qui l'absorbent entièrement, et en recèle 100 écus, il prendra la falcidie sur les 300 écus qui restent; ce qui formera pour lui une somme de 75 écus; mais il n'aura rien à prétendre sur les autres 100 écus; les 25 écus qu'il aurait eu droit d'en distraire, s'il ne les eût pas soustraits, appartiendront au fisc, et le surplus sera donné aux légataires. La loi 22, §. 10, C. de jure deliberandi, va plus loin; elle veut que l'héritier qui a recélé et n'a pas fait inventorier certains effets héréditaires, soit condamné à restituer ou à imputer dans la succession le double de leur valeur.

Nos usages ont dérogé à toutes ces lois. D'abord, parmi nous, il est de maxime que « toutes les décisions qui sont faites en faveur » du fisc, selon le droit romain, doivent s'ap»pliquer à l'avantage des successeurs ab in» testat, parceque, selon nos mœurs, ils pren» nent la place du fisc ». Ce sont les termes de Furgole, Traité des testamens, chap. 6, sect. 9, no 274.

En second lieu, on doit, à la vérité, dit le même auteur, no 189, « regarder la loi 22, » §. 10, C. de jure deliberandi, comme ayant » abrogé les lois du Digeste qui fixaient la » peine de l'héritier qui recèle....... Mais les » lois qui infligent les peines du double, du » triple et autres, ne sont point observées » parmi nous, comme le remarquent nos » auteurs, notamment Imbert, dans son En» chiridion, aux mots Peines pécuniaires ; »et, selon cet usage, il ne reste que la peine » de la restitution du simple: mais, comme » le recélé ne doit point demeurer impuni, parceque c'est un délit, on peut le punir, >> en ajoutant une amende plus ou moins forte, » selon les circonstances ».

VI. Quelques auteurs, et, après eux, quel 26