ment rendu un arrêt célèbre, en 1569, confirmatif de la sentence du vice-bailli de Vienne, qui avait infirmé la sentence du juge de Vienne; et en la réformant, adjuge à Jeanne Bruiere la troisième partie de tous les biens d'Antoinette Guillemart, sa fille, pour sa Légitime;

» Et la même choses avait été jugée au même parlement pour Louise Gruel, à laquelle la cour adjugea le tiers de tous les biens que possédait Antoine Dalojon, son fils ». Ce que le parlement de Grenoble jugeait dans le seizième siècle, il le jugeait encore dans le siècle suivant : Basset en rapporte deux arrêts des 19 décembre 1640 et 5 mai 1641 ce dernier a été rendu de l'avis de toutes les chambres et par forme de règlement.

:

Boniface nous en a conservé un du 22 juin 1626, prononcé en robes rouges, au parle. ment d'Aix, les trois chambres assemblées, qui a pareillement adjuge à une mère le tiers de tous les biens d'un défunt pour sa Légitime, nonobstant l'existence de plusieurs frères germains qui auraient concouru avec elle ab intestat.

Le Féron, sur la coutume de Bordeaux, assure que cette maxime était suivie de son temps au parlement de la même ville, communi calculo.

Le parlement de Toulouse s'est aussi fait là-dessus une jurisprudence constante. Despeisses et Catellan en rapportent trois arrêts des 23 décembre 1588, 16 octobre 1593 et 30 avril 1676.

Il est vrai que cette cour a jugé le contraire par quatre arrêts des 26 avril 1617, 21 mai 1629, 24 février 1631 et 2 juin 1634, rapportés par d'Olive; mais c'était dans des cas où les défunts avaient institué leurs frères; et d'Olive atteste lui-même que le parlement de Toulouse mettait, à cet égard, une différence entre l'institution d'un frère et celle d'un étranger; en sorte que, quand la première avait lieu, il réglait la Légitime des ascendans sur leur portion ab intestat; et que, dans l'espèce de la seconde, il la réglait toujours sur la totalité des biens.

C'est aussi sur le fondement de cette distinction, qu'il a été jugé au parlement de Paris, le 10 juillet 1691, sur les conclusions de M. l'avocat général de Lamoignon, que la Légitime d'un père domicilié dans le Fo rez, sur les biens de son fils qui avait institué un autre de ses enfans, devait être réduite au tiers de ce qu'il aurait eu sans testament. Cet arrêt est rapporté par Breton nier, qui avait plaidé la cause.

Mais cette distinction est-elle exacte et fondée sur les principes?

Lebrun, Voet et plusieurs autres auteurs ne forment aucun doute sur l'affirmative : ils prétendent que les frères germains doivent faire nombre quand ils sont institués, parcequ'alors, loin de pouvoir dire que le testament du défunt remet les choses dans l'état du droit commun, suivant lequel les frères ne concourent jamais avec les ascendans, il faut au contraire regarder la disposition du défunt comme une confirmation du privilege accordé aux frères par la novelle 118, de succeder concurremment avec le père et la mère; ce qui, suivant les mêmes auteurs, doit empêcher que les ascendans ne soient censés les seuls successeurs ab intestat, et conséquemment qu'ils ne prennent leur Légitime sur la totalité de la succession.

Cette opinion a fait naître la question de savoir si les frères germains institués doivent aussi faire nombre pour augmenter la quotité de la Légitime de leur père et de leur mère, c'est-à-dire, pour la porter à la moitié de la portion ab intestat, lorsqu'ils se trouvent, par exemple, a■ nombre de quatre, et qu'il y a un ou deux ascendans.

L'affirmative a été prononcée par un arrêt du parlement de Toulouse, du 24 octobre 1625, que n'approuvent ni d'Olive ni Lebrun.

Mais on se serait dispensé d'entrer dans cette question, si l'on avait bien pesé les vrais principes de la matière, et si, comme l'a fait le parlement de Grenoble, par son arrêt de règlement du 5 mai 1641, on avait rejeté la distinction établie par les arrêts de Paris et de Toulouse, entre le cas où le défunt a institue un étranger, et celui où il a choisi un frère pour son héritier.

Pourquoi, en effet, les frères germains institués feraient-ils part dans la Légitime de leur père et de leur mère? Ne peut-on pas dire en ce cas, comme lorsqu'ils sont prétérits, que leur existence ne doit pas donner à leur frère une plus grande liberté de disposer? Ne peut-on pas aussi ajouter que la novelle 18 n'a point distingué, en fixant la Légitime des ascendans au tiers ou à la moitié de toute la succession, si le défunt instituait des étrangers ou ses frères, et que la novelle 118 n'a pas apporté le moindre changement à cette fixation, lorsqu'elle a appelé les frères germains concurremment avec le père et la mère? Enfin, si un enfant passait son père sous silence, l'institution qu'il aurait faite de ses frères, n'empêcherait certainement pas que le père ne se fit ad

juger toute la succession, comme ouverte ab intestat. Or, quand un fils a laissé une Légitime à son père, c'est pour empêcher l'effet de la querelle d'inofficiosité; il faut donc déterminer cette Légitime relativement à ce qui serait retenu au père en cas de prétéri tion, c'est-à-dire, relativement à la totalité des biens; et en cela, on ne prend pour règle que la succession ab intestat; car dans le droit écrit, c'est la même chose, lorsque la querelle d'inofficiosité réussit, d'être mort sans testament, ou d'avoir fait un testament vicié par la prétérition.

Nous ne sommes entrés dans tous ces détails que parcequ'ils tiennent à des principes qui influent sur une infinité d'autres questions; car celle que nous agitons ici, est nettement décidée en faveur du parti que nous soutenons, et cela par l'art. 61 de l'ordonnance de 1735, dont voici les termes : « La » quotité de la Légitime des ascendans, dans » les lieux où elle leur est due sur les biens » de leurs enfans ou descendans qui n'ont » point laissé d'enfans, et qui ont fait un » testament, sera réglée eu égard au total » desdits biens, et non sur le pied de la por» tion qui aurait appartenu auxdits ascen» dans, s'ils eussent recueilli lesdits biens ab » intestat, concurremment avec les frères ger» mains du défunt; ce qui aura lieu, soit » que ledit défunt ait institué héritiers ses » frères ou sœurs, ou qu'il ait institué des » étrangers (1) ».

(1) Le parlement de Dijon a demandé, avant de procéder à l'enregistrement de l'ordonnance, qu'il lui fût permis de ne pas se conformer à cet article, attendu, disait-il, que sa décision contredit la loi municipale de la province. Voici ce qu'a répondu M. le chancelier d'Aguesseau, le 29 juillet 1736:

«S'il était vrai qu'il y eût dans la coutume de Bourgogne quelque chose de contraire à la règle établie par l'article dont il s'agit, sa disposition ne devrait étre considérée en ce cas, que comme une suite du droit romain; et si elle s'était expliquée contre les ascendans, tout ce qui en résulterait est que, sur une question qui a partagé les sentimens des interprètes de ce droit, les rédacteurs ou les réformateurs de la coutume de Bourgogne se seraient déclarés pour l'un de ces sentimens contre l'autre, et cela ne formerait qu'un avis de plus dans une matière si controversée; mais cet avis de plus n'aurait pas dû empêcher que, dans une loi qui a principale ment pour objet de faire cesser toute diversité d'opinions dans une des plus importantes matières du droit romain, le roi n'autorisât le sentiment le plus conforme aux textes et aux véritables principes de ce droit, quoiqu'on eût préféré le sentiment opposé dans la réformation d'une coutume particulière. Au trement, il faudrait dire que sa majesté ne pourrait

XIX. Cette disposition, et les raisons qui l'ont motivée, amènent naturellement la solution d'une difficulté de la même espèce que

parvenir à rendre la jurisprudence entièrement uni

forme sur une question qui est purement de droit écrit, plutôt que de droit coutumier; et cela, sous prétexte que les rédacteurs ou les réformateurs d'une coutume ont suivi leur opinion particulière, contre celle qui a'paru préférable au jugement du souverain législateur. Ainsi, dans une matière qui est hors de la sphère du droit municipal, et qui appartient entièrement au droit romain, la diversité des coutumes ne doit pas mettre plus d'obstacle que celle des jurisprudences, à un aussi grand bien que celui de l'uniformité dans les principes et dans les conséquences qui servent de règle aux jugemens.

» Toutes ces réflexions seraient décisives, quand même la coutume de Bourgogne contiendrait une disposition expressément contraire à l'art. 61 de la nouvelle ordonnance; mais elles deviennent presque entièrement inutiles, quand on cousidère que la coutume de Bourgogne n'a pas même prévu la question que cet article a décidée. L'art. du tit. 7 de cette coutume n'a fixé la quotité de la Légitime que par rapport aux enfans; et il n'a fait qu'adopter la disposition de la novelle 18, sans dire un seul mot de la Légitime des ascendans, et encore moins de la quotité de cette Légitime. L'art. 14 du même titre parle bien à la vérité de la succession des pères et mères à leurs enfans; on y fait la distinction des différentes natures de biens auxquels ils peuvent ou ne peuvent pas succéder; on y établit la concurrence des pères et mères avec les frères, sœurs et neveux du défunt; mais on n'y pourvoit qu'au cas de la succession ab intestat, sans prévoir celui de la succession testamentaire, et de la Légitime qui est due aux ascendans, lorsqu'il s'agit de cette succession. Il n'y a donc aucune disposition dans la coutume de Bourgogne sur la question qui a été décidée par l'art. 61 de la nouvelle ordonnance; et en effet, un des magistrats des plus éclairés, non-sculement du parlement de Dijon, mais de tout le royaume, qui n'a rien oublié pour soutenir, avec tout l'esprit et toute la capacité possibles, l'opiniou contraire à celle qui a prévalu dans la nouvelle ordonnance, ne s'est point servi de l'autorité de la coutume de Dijon, quelque familière qu'elle lui soit, pour appuyer

>>

son sentiment.

» Ce n'est donc point ici le lieu de comparer la disposition de cette coutume avec celle de la nouvelle ordonnance, ou de demander si le roi a eu intention d'abroger cette disposition. Il n'y avait que quelques arrêts du parlement de Dijon qu'on pouvait opposer au sentiment que le roi a autorisé par loi; mais dans la nécessité où l'on était d'opter entre ces arrêts et ceux de différens parlemens qui avaient adopté l'opinion contraire à celle du parlement de Dijon, sa majesté a cru devoir préférer l'avis qui était non-seulement le plus conforme aux véritables principes, inais qui réunissait en sa faveur le suffrage du plus grand nombre des parlemens

[[Les constitutions sardes du 7 avril 1770 ont

la précédente : c'est de savoir si, dans les cas où il est dû une Légitime aux frères germains ou consanguins, on doit, pour la régler, compter les neveux que le droit de représen tation aurait fait concourir avec eux, si le défunt était mort intestat.

On sent, d'après tout ce que nous venons de dire, que la négative ne peut souffrir le moindre doute, soit que le défunt ait institué un étranger, soit qu'il ait appelé ses neveux préférablement à ses frères.

S. II. De la supputation de la Légitime, considérée par rapport aux biens sur lesquels elle doit être prise.

Cette matière nous présente deux objets à discuter :

1o. Quels biens sont sujets à la Légitime? 2o. Comment faut-il considérer ces biens pour former la Légitime?

ART. I. Quels biens sont sujets à la Légitime?

Nous avons sur ce point huit questions principales à examiner. Elles consistent à savoir si et comment la Légitime peut être prise,

1o. Sur les biens dont le défunt a disposé, soit entre-vifs, soit à cause de mort;

2o. Sur ceux qui étaient substitués dans sa personne;

3o. Sur ceux qui ont été confisqués sur lui; 4o. Sur ceux dont le légitimaire est exclu par la coutume;

5o. Sur ceux qui sont compris dans les préciputs établis en faveur de certains herifiers;

6o. Sur le douaire propre aux enfans; 7. Sur les gains nuptiaux et de survie; 8. Sur les biens qui ont déjà souffert une detraction de Legitime.

QUESTION I. Les biens dont le défunt a disposé, soit entre-vifs, soit à cause de

adopté la distinction que faisaient les parlemens de Paris et de Toulouse, avant l'ordonnance de 1735, entre le cas où le défunt n'instituait qu'un étranger, et celui où il instituait un ou plusieurs de ses frères. Voici leurs termes, liv. 5, tit. 3, art. 3:

Quand le fils prédécédé aura institué héritier un » étranger, sa mère aura le tiers de toute l'hérédité » pour son droit de Légitime; mais s'il a institué un ou plusieurs de ses frères, ou avec quelqu'un » d'eux un ou plusieurs étrangers, elle partagera » ledit tiers avec les seuls frères institués, sans que » le cohéritier étranger ou les frères prétérits y » aient aucune part; ce qui sera également observé entre le petit-fils et l'aïcule ». ]]

mort, sont-ils sujets à la Légitime ? Le sont-ils indistinctement? Comment y contribuent-ils (1) ?

I. On n'a jamais douté que la Légitime ne dût être prise sur les biens dont le défunt avait disposé à cause de mort : c'est la conséquence nécessaire de la loi 8, §. 6, D. de inofficioso testamento, qui définit la Légitime, une partie de ce qu'on aurait eu, si le défunt n'avait pas fait d'acte de dernière volonte: pars ejus quod ad (heredem) perventurum esset, si intestatus paterfamilias de

cessisset.

La coutume de Paris contient même làdessus une décision expresse; elle veut, art. 298, que la Légitime soit « la moitié de » telle part et portion que chacun enfant » eût en la succession desdits père et mère, » et aïeul ou aïeule, ou autres ascendans, si » lesdits père et mère ou autres ascendans » n'eussent disposé par.......... dernière volonté ».

L'art. 34 de l'ordonnance de 1731 confirme cette disposition : « Si les biens que le dona»teur aura laissés en mourant, sans en avoir » disposé, ou sans l'avoir fait autrement que » par des dispositions de dernière volonté, » ne suffisent pas pour fournir la Légitime » des enfans..... ».

II. Les legs pieux sont-ils compris dans cette decision?

La raison de douter est qu'ils ne sont pas sujets au retranchement de la falcidie (2), et que la Legitime est souvent appelée falcidie dans les textes du droit romain (3).

(1) L'ordonnance de 1731 a décidé plusieurs points de cette question cependant nous la traiterons ici comme si elle était encore tout-à-fait entière, parcequ'il peut encore s'élever parmi nous des contestations sur des actes antérieurs à 1731, parcequ'il est toujours essentiel pour un juriscon sulte de connaître les principes qui ont dicté les lois nouvelles, enfin parceque l'ordonnance dont il s'agit est sans autorité dans beaucoup de pays où l'on nous fait l'honneur de consulter et de citer notre recueil.

(2) Quomodò ferendum est hoc quod in sacrum venerit per falcidiam, vel aliam occasionem minui.....? Sine falcidiæ ratione pauperibus qui in civitate sunt, vel penitùs mendicantibus, vel alia sustentatione egentibus, eædem pecuniæ distribuantur. Loi 54, C. de episcopis et clericis.

Similiter falcidia cessat in his que ad pias causas relicta sunt. Auth. 3, G. ad legem falcidiam.

(3) Si parens in quemdam liberorum vel in quosdam donationem immensam fecerit, quisque tantum feret ex hereditate nomine falcidiæ, quantum

nisse, ratio deposcit id quod donatum est pro dimidia parte revocari.

On a douté s'il en devait être de même des donations modérées et qui ne diminuent la Légitime que parceque le donateur, après les avoir faites sans fraude, a aliene la plus grande partie de ce qui lui restait de biens. La négative ne souffrait aucune difficulté dans la jurisprudence du Digeste, parceque

le droit ancien ne soumettait véritablement à la Légitime que les biens dont le défunt était propriétaire au moment de sa mort, et qu'il avait fallu un rescrit du prince rapporté dans la loi que nous venons de citer, pour y soumettre également les donations excessives et frauduleuses.

La jurisprudence du Code paraît sur ce point conforme à celle du Digeste : les lois qui y sont placées sous le titre de inofficiosis donationibus, ne parlent, à l'accasion du retranchement pour la Légitime, que des donations faites pour éluder la querelle d'inofficiosité, et qui, comprennent tout ou presque tout le patrimoine des donateurs.

C'est une grande question entre les interprètes, si la novellé 92 a établi là-dessus un nouveau droit.

Ce qu'il y a de certain, c'est qu'elle n'ordonne le retranchement que sur les donations considérables. Si quis donationem immensam in aliquem aut aliquos filiorum fece. rit..... Reste donc à savoir si cette loi doit être restreinte aux donations qui sont à la fois considerables et inofficieuses, ou si l'on pent l'appliquer à celles où l'on ne remarque pas d'inofficiosité, et qui par conséquent ne portent aucun 'caractère de fraude.

Accurse, Bartole, l'antécesseur Julien, Paul de Castro et le président Favre ont soutenu le premier parti; mais leur opinion ne parait pas compatible avec l'esprit de la novelle citée : en effet, dit Duperrier, «< cette » constitution serait inutile contre la nature » des novelles citées, qui ont toutes été faites » pour abroger ou corriger et changer quel » que chose du droit ancien; car inutilement » aurait-il ordonné que les donations inoffi» cieuses seraient sujettes à la Légitime des » enfans, puisque tant de lois l'avaient déjà si » expressément ordonné ». Grivel, décis. 97, nous apprend que cette raison a fait juger au parlement de Dɔle, par un arrêt du mois de septembre 1603, que la donation faite à un fils d'une somme de 3500 écus, par un père qui en possédait alors 42,000, devait contribuer à la Legitime des autres enfans; et nous voyons dans le recueil de Stockmans, décis. 109, que la même chose a été jugée au con

seil souverain de Brabant, le 22 juin 1644, dans l'espèce d'une donation de 150,000 livres faite par un père qui avait laissé huit enfans et 30,000 livres à chacun deux,

tions faites aux descendans : les auteurs ont VI. La novelle 92 ne parle que des donaété partagés sur la question de savoir si elle père avait gratifié des étrangers.

devait être étendue aux libéralités dont un

Duperrier soutient la negative. Il est vrai, dit-il, que la loi 1, C. de inofficiosis donationibus, ne met, quant au retranchement de la Légitime, aucune différence entre les dona tions faites aux enfans, et celles qui sont faites à des étrangers : mais il ne s'agit dans ce texte que des donations inofficieuses; et la novelle 92, qui en a étendu la disposition à celles qui ne sont pas infectées de ce vice, ne parle que des enfans; ainsi les choses sont restées, à l'égard des étrangers, sur le pied du droit ancien : « Et il ne faut pas » trouver étrange que Justinien ait restreint » la novelle 92 aux donations faites aux en» fans; car il faut toujours pourvoir aux » maux qui sont le plus à craindre; et Justi»nien a cru, avec grande raison, que diffi»cilement un père ou une mère donnerait » son bien à des étrangers, au préjudice de » ses enfans, s'il n'y était porté par quelque »juste considération, et qu'au contraire il >> arrive tous les jours qu'un père et une » mère partageant inégalement leurs affec» tions entre leurs enfans, leur peuvent » aussi distribuer trop inégalement leurs » biens ».

Cette doctrine était rigoureuse; cependant elle était appuyée d'un arrêt du parlement d'Aix, « par lequel il fut dit, qu'en liquidant » la Légitime des enfans du premier lit, on » ne mettrait point en compte la donation » faite par le père à sa seconde femme, quoi» que la propriété en dût appartenir à l'hé » ritier, qui était fils du premier lit, aprės » la mort de sa mère, suivant la novelle 22, » qui était encore une très-forte considéra» tion en faveur des légitimaires ».

Il paraît que l'usage de la Provence a été long-temps conforme à l'avis de Duperrier. Voici ce qu'en dit l'additionnaire de cet auteur « Un acte de notoriété donné par les » syndics des avocats, en 1683, dans un pro» ces évoqué au parlement de Grenoble, » prouve qu'on tenait alors pour maxime, » que les donations faites aux étrangers, » n'entraient pas dans la composition de la » succession ad impinguendam Legitimam : » mais la question ayant été parfaitement