vrai de dire que le père a eu tort de prodiguer ses biens en donations superflues, pendant qu'il ne laissait pas de Légitime à quelques-uns de ses enfans.

La quatrième opinion n'est pas plus soutenable: les fictions que nécessiterait son admission, sont trop extraordinaires, pour qu'il soit possible de les adopter.

D'abord, il faudrait considérer le donataire qui renonce, comme un héritier; et cette idée est, pour ainsi dire, monstrueuse : une fiction peut bien aider la vérité, mais elle ne doit jamais la détruire, ne imagine veritas adumbretur, dit le grand Papinien dans la loi 23, D. de liberis et posthumis.

En second lieu, il faudrait supposer au légitimaire la qualité d'héritier; et nous avons fait voir ci-dessus, sect. 2, que cela est contraire aux vrais principes.

Enfin, il faudrait regarder comme cohéritiers deux personnes, dont l'une exerce contre l'autre une action révocatoire, ce qu'elle ne pourrait certainement pas faire, si elle était héritière du défunt, puisqu'en cette qualité, elle serait tenue d'entretenir ses dispositions, au moins jusqu'à la concurrence de sa part.

C'est donc à la seconde opinion qu'il faut se tenir; elle est plus juste, plus équitable, plus conforme au vœu de la nature que les trois autres: de pareils titres de préférence ne sont pas équivoques.

Au surplus, ce que nous disons du cas où le n'a dernier donataire est devenu insolvable, lieu que quand il a absolument consommé les biens qui lui ont été donnés; car si ces biens existaient encore entre les mains d'un tiersacquéreur, le légitimaire serait obligé de les épuiser avant de pouvoir agir contre le donataire antérieur.

XXIII. Il s'élève quelquefois des doutes sur la priorité ou postériorité de plusieurs donations entre elles.

La règle est, à cet égard, très-simple: c'est que chaque donation doit prendre son rang suivant le temps où elle a été revêtue de toutes les formes qui constituent son essence, c'està-dire, où elle a été passée devant notaires, acceptée, et dans quelques coutumes, suivie de dessaisissement.

Il n'importe d'ailleurs à quelle époque elle a été insinuée: l'insinuation peut être faite jusqu'au dernier moment de la vie du donateur, et même quelquefois après sa mort, sans que la donation en soit moins parfaite que si cette formalité avait été remplie au temps de la confection de l'acte. Aussi a-t-il

été jugé par un arrêt du parlement de Toulouse, du 31 janvier 1603, qu'une donation posterieure en date, quoiqu'insinuée la première, devait être épuisée pour le fournissement de la Légitime, avant qu'une autre donation pût être entamée. Cet arrêt est rap porté par Cambolas, liv. 3, chap. 30.

On a demandé si le controle pouvait être de quelque effet dans la coutume de Normandie, pour déterminer la priorité ou la postériorité de plusieurs acquisitions.

La raison de douter était que le contrôle emporte hypothèque dans cette province, et, sur ce fondement, il avait été rendu par la justice de Gournay, une sentence qui ordonnait que les premiers acquéreurs, dont les contrats n'étaient pas contrôlés, fourniraient la Légitime des enfans du vendeur, à la décharge des derniers acquéreurs qui avaient rempli cette formalité.

Mais, sur l'appel au parlement de Rouen, il intervint, le 18 janvier 1654, un arrêt qui infirma la sentence, et ordonna que les derniers acquéreurs fourniraient la Légitime. « Il faut (dit Basnage) faire différence » entre les acquéreurs et les créanciers : » pour ceux-ci, on considère le contrôle, >> parceque le débiteur qui demeure toujours » possesseur de ses héritages, peut donner » une hypothèque, et en ce cas c'est le » controle qui règle la préférence; mais, » pour les acquéreurs, ce qui est une fois » sorti des mains du vendeur ne lui apparte»nant plus, il ne peut être hypothéqué par » lui »>.

XXIV. La règle établie pour la discussion des donataires suivant la date de leurs donations, admet certaines exceptions qu'il est à d'examiner ici. propos

Pour le faire avec ordre, il faut distinguer les donations limitées aux biens présens, d'avec celles qui comprennent aussi les biens à venir.

XXV. Un donataire des biens présens peutil être valablement charge par le donateur, de payer les Légitimes à l'acquit des héritiers, des légataires ou des donataires pos

térieurs?

La négative ne souffre aucun doute, lorsque la donation n'est point faite par un contrat de mariage; et même, dans ce cas, la nullité de la clause dont il s'agit, emporte celle de la donation, vitiatur et vitial; c'est ce que décide l'art. 16 de l'ordonnance de 1731 : « Les donations qui ne compren» draient que les biens présens, seront pa» reillement déclarées nulles, lorsqu'elles

"seront faites à condition de payer les dettes » et charges de la succession du donateur..., » même de payer les Légitimes des enfans » du donateur au delà de ce dont ledit dona»taire peut en être tenu de droit, ainsi » qu'il sera réglé ci-après ».

Cette disposition est fondée sur la maxime, donner et retenir ne vaut : s'il était permis d'assujétir indéfiniment un donataire au paiement des Légitimes, il serait libre au donateur de diminuer l'effet de sa libéralité, en contractant des dettes qui seraient préférées aux Légitimes, et par conséquent réfléchiraient sur la donation.

"

La règle, donner et retenir ne vaut n'a pas lieu dans les contrats de mariage aussi les donations faites par ces sortes d'actes, peuvent-elles être grevées indéfiniment des Légitimes: l'art. 18 de l'ordonnance de 1731 est on ne peut plus précis là-dessus : « En>> tendons pareillement que les donations des » biens présens, faites à condition de payer » indistinctement toutes les dettes et charges » de la succession du donateur, même les Légitimes indéfiniment..., puissent avoir lieu » dans les contrats de mariage en faveur des « conjoints ou de leurs descendans...., et que »le donataire soit tenu d'accomplir lesdites » conditions, s'il n'aime mieux renoncer à la » donation ».

XXVI. Quand on donne, par contrat de mariage, tous ses biens présens et à venir, on peut charger le donataire du paiement de toutes les Légitimes; et même il y est tenu, quoiqu'on ne l'en ait pas chargé expressément, parcequ'il est à la place de l'héritier. C'est la disposition expresse de l'art. 36 de l'ordonnance de 1731 : « Dans le cas » où la donation des biens présens et à venir a eté autorisée par l'art. 17, si elle » comprend la totalité desdits biens présens » et à venir, le donataire sera tenu indéfini»ment de payer les Légitimes des enfans du » donateur, soit qu'il en ait été chargé nom» mément par la donation, soit que cette >> charge n'y ait pas été exprimée....., sauf » au donataire de renoncer, si bon lui sem»ble, à la donation ».

V. ci-après, art. 3, no. 9.

XXVII. Si le donateur de tous les biens présens et à venir s'était réservé la disposi tion d'une somme, et qu'il en eût effectivement disposé à sa mort, le donataire universel pourrait-il obliger le légitimaire de discuter cette somme, soit pour remplir sa Légitime, soit pour en acquitter seulement une partie ?

L'affirmative paraît assez clairemennt établie par l'art. 34, suivant lequel on doit épuiser les biens dont le défunt a disposé par acte de dernière volonté, avant de pouvoir agir sur les donations.

Cependant il faut tenir sans difficulté pour la négative.

1o. L'art. 34 ne parle que des donations bornées aux biens présens.

2o. Le donataire universel tient la place de l'héritier (1) qui doit payer les Légitimes avant les légataires particuliers.

30. Si les biens réservés devaient supporter la Légitime, ce serait en vain que le donataire en aurait retenu la disposition, puisque la Légitime les absorberait.

4o. L'art. 36 veut que le donataire universel soit tenu indéfiniment de payer les Légitimes des enfans du donateur; on ne doit donc pas distinguer s'il y a une réserve dans la donation, ou s'il n'y en a pas.

5o. Le même article permet au donataire de renoncer à la donation : cette faculté suppose que la donation peut être onéreuse, soit à cause des dettes et des autres charges, soit à cause des Legitimes ou des réserves stipulées par l'acte de donation: or, cela n'arriverait pas, si les biens réservés devaient être épuisés pour les Légitimes, avant qu'on put toucher aux biens donnés.

L'art. 17 permet au donataire de tous les biens présens et à venir, de s'en tenir aux biens qui existaient aux temps de la donation, et de renoncer aux biens acquis dans l'intervalle de cet acte à la mort du donateur. Si le donataire use de cette faculté, quelle sera son obligation par rapport au paiement des Légitimes ?

L'art. 37 porte que « les Légitimes se » prendront sur lesdits biens postérieure»ment acquis, s'ils suffisent; sinon, ce qui » s'en manquera sera pris sur tous les biens qui appartenaient au donateur dans le » temps de la donation, si elle comprend » la totalité desdits biens ».

Mais ne faut-il pas excepter de cette disposition le cas où le donataire de tous les biens presens et à venir serait chargé expressément de payer les Légitimes?

La raison de douter est assez plausible: la renonciation que fait le donataire universel aux biens acquis par le donateur depuis la confection de l'acte, opère une division

(1) Hi qui in universum jus succedunt, heredis loco habentur. (Loi 128, §. 1, D. de regulis juris),

réelle de la donation, et la fait considérer comme si elle n'était que des biens présens : or, l'art. 18 oblige le donataire de biens présens par contrat de mariage, d'acquitter les Légitimes dont la charge lui a été imposée. Il faut cependant tenir le contraire, par deux raisons.

10. L'art. 37 se rapporte au précédent, comme le prouvent les mots, si néanmoins le donataire, et tout ce qui suit: l'exception qu'il renferme, doit donc comprendre tous les cas dont parle l'art. 36; s'il en était autrement, le législateur n'aurait pas manqué d'exprimer les cas sur lesquels l'exception devait porter; et puisqu'il ne l'a pas fait, puisqu'au contraire il s'est expliqué en termes indéfinis, il faut nécessairement appliquer l'exception à chacune des hypotheses décidées par l'art. 36. Or, cet article ordonne que le donataire de tous les biens présens et à venir sera tenu indéfiniment de payer les Légitimes des enfans du donateur, soit qu'il en ait été chargé nommément par la donation, soit que cette charge n'y ait été pas exprimée. Ainsi, dans le cas de l'art. 37, le donataire universel est fondé à rejeter la charge des Légitimes sur les biens acquis postérieurement à la donation, soit que cette charge lui ait été nommément imposée par l'acte, soit qu'elle n'y ait pas été exprimée. 2o. Il résulte clairement de l'art. 37, que le paiement des Légitimes n'est point à la charge du donataire des biens présens, à celle de l'hérédité composée des biens à venir: c'est donc par la seule considération des biens à venir qu'on l'a obligé dans l'acte à payer les Légitimes; et par conséquent, dès qu'il est reçu à répudier ces biens, plus d'obligation directe pour lui; il ne doit plus être tenu que subsidiairement, en cas d'insuffisance des biens acquis postérieurement. C'est une suite naturelle de la maxime, cessante causâ, cessat effectus.

mais

XXVIII. Lorsque la donation des biens présens et à venir n'en comprend point la totalité, mais seulement une quote, il faut, connaître les obligations du donataire pour par rapport aux Légitimes, distinguer si le donateur l'a chargé de les payer ou non.

Dans ce dernier cas, le donataire n'est tenu de contribuer aux Légitimes qu'au défaut des biens restans, et dans l'ordre prescrit par l'art. 34 de l'ordonnance de 1731. C'est, dit Catellan, ce qui « a été jugé en » la grand'chambre du parlement de Tou»louse, le 6 mai 1669, en la cause des nom» més Lestrades ; et c'est ce que décide

l'art. 36 de la loi que nous venons de citer: «Lorsque la donation (porte ce texte) >> ne contiendra qu'une partie des biens pré"sens et à venir, le donataire ne sera obligé » de payer lesdites Légitimes au delà de ce » dont il peut en être tenu de droit, suivant » l'art. 34, qu'en cas qu'il en ait été expres»sement chargé par la donation, et non

» autrement »>.

C'était une question, avant l'ordonnance, si l'obligation imposée au donataire dont il s'agit, de payer sa portion des dettes et des charges, comprenait les Légitimes.

La jurisprudence des arrêts n'était point uniforme là-dessus.

Le parlement de Toulouse avait adopté l'affirmative, suivant le témoignage de Maynar, liv. 2, chap. 93; et liv. 10, chap. 11; de Cambolas, liv. 4, chap. 7; et de d'Olive, liv. 5, chap. 15.

On jugeait de même au parlement de Grenoble, comme l'atteste Basset, tome 2, liv. 4, tit. 23, chap. 2.

Le parlement de Bordeaux embrassait tantot un parti, tantôt un autre, suivant La Peyrère, lettre O, no. 102.

Mais s'il en faut croire Henrys, tome 1, liv. 4, chap. 6, quest. 93, le parlement de Paris jugeait que le mot charges ne comprenait pas les Légitimes; et c'est à cette jurisprudence que l'article cité de l'ordonnance de 1731 a donné la préférence; car il décide, comme on l'a vu, qu'à moins que le donataire d'une quote des biens présens et à venir ne soit expressément chargé du paiement des Légitimes, il n'en est pas tenu plus particulièrement que tout autre donataire.

Lorsque cette charge est stipuléc nommément, ajoute le même article, « le donataire

>> sera tenu directement et avant tous les au» tres donataires, quoique postérieurs, d'ac» quitter lesdites Légitimes pour la part et por» tion dont il a été chargé dans la donation ».

Mais cette disposition doit-elle avoir lieu lorsque le donataire d'une quote des biens présens et à venir, concourt avec les héritiers ab intestat? Par exemple, un père marie son fils et lui donne la moitié de ses biens presens et à venir, à la charge de payer la moitié des Légitimes; il meurt ensuite sans testament. Ceux des autres enfans qui sont ses héritiers, peuvent-ils demander que le frère donataire contribue pour la moitié au paiement des Légitimes?

Cambolas, liv. 5, chap. 40, rapporte un arrêt du parlement de Toulouse qui décharge celui-ci.

Henrys décide le contraire, et Furgole trouve son avis bien fondé, « parceque la » charge dont il s'agit, est une réservation » faite au profit des autres enfans, qui re» tranche de la donation le montant de la » moitié des Légitimes, et le transporte aux >> autres enfans, qui le prennent comme une » dette dont la donation est chargée, et par » consequent le donataire ne peut pas en » profiter, quel que soit l'événement au sujet » de l'autre moitié restante : c'est même l'es» prit de l'arrêt rapporté par Cambolas, qui » fut déterminé sur la circonstance particu» lière, prise de ce que les frères et la sœur » du donataire avaient transigé avec lui ou >> avaient renoncé; sans laquelle circonstance, » l'auteur remarque qu'on aurait jugé le con» traire. On peut même dire que l'art. 36 de » l'ordonnance de 1731 décide la difficulté » conformément au sentiment de Henrys, » en ce qu'il veut que le donataire soit tenu » directement d'acquitter la portion des Lé»gitimes dont il a été charge; et par consé»quent il ne faut pas discuter les biens res

tans, quoique le donateur n'en ait pas » disposé, tout comme il n'est pas nécessaire » de discuter les donataires postérieurs ».

L'article cité règle aussi la quotité pour laquelle le donataire d'une partie des biens présens et à venir doit contribuer aux Légitimes: C'est, porte-t-il, pour la part et portion dont il aura été chargé dans la donation; et si ladite portion n'y a pas été expressément déterminée, elle demeurera fixée à telle et semblable portion que celle pour laquelle les biens présens et à venir se trouveront compris dans la donation.

XXIX. Si le donataire d'une partie des biens présens et à venir, à qui à été imposée la charge des Légitimes, renonce aux biens acquis après la donation, pour s'en tenir à ceux qui appartenaient au donateur lors de cet acte, la charge doit être considérée comme non écrite, et l'on doit revenir au droit commun, suivant lequel les donataires ne con tribuent à la Légitime qu'au défaut des biens que le défunt a laissés en mourant, et dans l'ordre des dates de leurs donations respectives. C'est la disposition textuelle de l'art. 37: « Si néanmoins le donataire, par contrat de » mariage, de la totalité ou de partie des » biens présens et à venir, déclare qu'il opte » de s'en tenir aux biens qui appartenaient » au donateur au temps de la donation, et » qu'il renonce aux biens postérieurement » acquis par ledit donateur...., les Légitimes » des enfans se prendront sur lesdits biens

postérieurement acquis, s'ils suffisent, si » non... et en cas que la donation ne soit » que d'une partie des biens, et qu'il y ait » plusieurs donataires, la disposition de » l'art. 34 sera observée entre eux, selon sa » forme et teneur ».

QUESTION II. Les biens qui étaient substitués dans la personne du défunt, sontils sujets à la Légitime?

I. La négative ne souffre aucune difficulté. C'est un principe établi par la loi 8, §. 9, D. de inofficioso testamento, et confirmé par l'art. 298 de la coutume de Paris, que la Légitime ne doit être prise qu'après la déduction des dettes et des frais funéraires : or, un fideicommis est, pour celui qui en est chargé, une dette véritable (1); il faut donc en faire la déduction sur ses biens, avant de distraire la Légitime à laquelle ils sont soumis. C'est aussi ce qui résulte de la loi 36, C. de inofficioso testamento, en ce qu'elle ordonne de remplir la Légitime avec la propre substance du défunt, repletionem fieri ex ipsá substantiá patris.

« Cette maxime est indubitable (dit Duperrier), et le parlement d'Aix l'a toujours suivie par ses arrêts; comme il paraît par celui que Saint-Jean rapporte en sa décision 83, mais bien plus clairement par un arrêt que j'ai vu avec les pièces et contestations des parties, et qui fut rendu solennellement au rapport de M. Thoron, le 12 mars 1582, au profit de François, Pierre et Charles de l'Estan, contre leurs sœurs.

» Celles-ci avaient obtenu arrêt contradictoirement portant adjudication d'un supplé ment de Légitime sur les biens délaissés par leur père, et même le paiement leur en avait été fait : mais les substitués qui en avaient fait le paiement, s'étant pourvus par requête été liquidé et pris sur les biens substitues civile, fondés sur ce que le supplément avait dont le père n'avait pu disposer, la requête civile fut enterinée, l'arrêt révoqué, et les filles ou leurs maris condamnés à la restitution des sommes qu'elles avaient reçues.

de difficulté, que les filles ayant obtenu cet » La question semblait avoir d'autant plus avantage de la loi, de pouvoir être dotées sur les biens substitués, les arrêts ayant

(1) Licet te heredem scripserit, in imponendá lamen legatorum ratione, quibus te oneratum esse

suggeris, fideicommissum debitum æris alieni loco deduci oportet, insuperque in residuo legis falcidiæ beneficium vindicabis (Loi 8, C. ad legem falcidiam).

réglé leur dot à la valeur d'une Légitime, ce n'était pas sans apparence de raison que le premier arrêt leur avait adjugé le supplé ment de leur Légitime: mais cette raison fut justement rejetée, parceque la faveur de la dot et du mariage étant la cause essentielle de ce privilége, la cause cessant par le mariage des filles et la dot qui leur avait été constituée, le privilége devait cesser ».

L'additionnaire de Duperrier ajoute : «< Il » y a un arrêt qui, rendu dans le mois de » juin 1680, au rapport de M. Ricard, entre » la demoiselle Bigard, et Me. Catrebras, » avocat, jugea que, dans le cas d'une subs»titution faite dans un testament par l'aïeul » à son petit-fils, les frères et sœurs de ce » petit-fils n'avaient point de Légitime à » prendre sur les biens substitués ».

Maynard nous a conservé un arrêt semblable, rendu au parlement de Toulouse, le 26 janvier 1594. Jeannes de Deymes avait été instituée héritière universelle par son père, à la charge de rendre l'hérédité, après sa mort, au premier enfant mále qui lui naîtrait. Elle mourut, laissant un garçon et plusieurs filles. Les créanciers du garçon ayant fait mettre en crices les biens compris dans la substitution faite à son profit, les filles s'opposerent pour leur supplement de Légitime; mais, par l'arrêt cité, elles furent déboutées de leur opposition, conformément à autres préjugés de ladite cour, attestés par les plus anciens d'icelle.

II. Duperrier remarque cependant deux cas où, suivant lui, cette jurisprudence ne doit pas avoir lieu.

Le premier est lorsque le père, en instituant celui de ses enfans au profit duquel il était grevé de substitution par l'aïeul, le charge expressément d'une nouvelle substitution pour les mêmes biens. Le fils approuvant cette disposition, confond tellement les biens qu'il recueille comme substitués, avec ceux qu'il prend à titre d'héritier, que les uns et les autres ne forment plus qu'un seul patrimoine; et comme il prend sa Légitime et sa quarte trébellianique sur la totalité, il est juste que ses frères et sœurs en distraient au moins leur Légitime; autrement, la Légitime ne serait pas également partagée entre tous les enfans, comme nécessairement elle le doit étre, suivant la remarque de Barry, liv. 15, chap. 5, no. 4.

Le second cas est celui où le père, en donnant, par contrat de mariage, une partie de ses biens à son fils, le charge de la donner luimême à l'un de ses enfans à naitre : alors, il

y a tout lieu de croire que l'intention des parties a été que le petit-fils tint les biens de la main de son père, et non de celles de l'aïeul; on doit donc regarder ces biens comme faisant partie de la succession du père, et par conséquent les assujétir à la Légitime des autres enfans.

Cette décision est approuvée par Sanlegerius, dans ses Questions civiles, chap. 35; et par Boniface, tome 5, liv. 2, tit. 12, chap. 2, no. 302.

Ce dernier explique ainsi la différence du cas proposé, d'avec celui où l'aieul fait luimême la donation à son petit-fils. Si le père, dit-il, donne ses biens à son fils en le mariant, à la charge qu'il les donnera à l'un de des enfans, il y a deux donations, l'une de l'aïeul et l'autre du père; le petit-fils est donataire du père, et non de l'aïeul; ses frères et ses sœurs doivent donc avoir une Légitime sur les biens donnés. Mais si l'aïeul fait luimême la donation ou la substitution dans le contrat de mariage de son fils, alors il ne s'agit plus d'une libéralité exercée par le père, mais d'un vrai fideicommis qui doit être prélevé sur les biens de celui-ci, avant qu'il soit question d'y prendre une Légitime.

Mais cette distinction est plus subtile que solide. Peut-on regarder comme une pure libéralité du père, une donation qu'il ne fait que parcequ'il y est obligé par la disposition de l'aicul? Non, sans doute; il est de l'essence d'une donation de devoir l'existence à une volonté libre: Dat aliquis eá mente ut statìm velit accipientis fieri, et propter nullam aliam causam facit quàm ut liberalitatem et munificentiam exerceat; hæc propriè donatio appellatur: ce sont les termes de la loi 1, D. de donationibus. Ainsi, le père est chargé d'un fideicommis véritable, l'aïeul ne lui a laissé que la liberté du choix; et en donnant à l'un de ses enfans, il ne fait qu'exercer un simple ministère, nudum ministerium.

C'est donc mal à propos que Duperrier nous indique le cas d'une donation faite par un aïeul, à la charge que le fils donataire la reiterera à l'un de ses enfans, comme une seconde exception à la règle générale qui exempte les biens substitués de la contribution à la Légitime (1).

III. Mais il y a une autre exception, que

(1) Boniface, tome 5, liv. 2, tit. 13, chap. 2, rapporte une sentence qui a refusé aux filles la Légitime qu'elles demandaient sur les biens donnés par l'aïeul à leur père, à la charge d'en disposer en faveur de tel de ses enfans måles qu'il élirait.