une action en désaveu qu'il n'a point exercée lui-même, ils ne peuvent néanmoins user de cette faculté pour les causes exprimées dans l'art. 313, que lorsque le mari avait, avant son décès, fait déclarer sa femme coupable d'adultère. Le tribunat, dans ses observations sur l'art. 317, demandait, par cette raison, qu'on le rédigeát de manière à ne pas comprendre le cas prévu par l'art. 313. « En effet (disait-il), si le mari était mort » avant d'avoir intenté l'action en adultère, » quoiqu'étant encore dans le délai utile » pour l'intenter, on devrait plutôt présu» mer qu'il eût passé ce délai sans le faire, » que d'accorder ce droit aux héritiers, » peut-être contre l'intention formelle du » mari, dont le silence était commandé » peut-être par des raisons décisives et con» nues de lui seul ». Et quoique le conseil d'état ait laissé subsister l'art. 317 tel qu'il l'avait d'abord rédigé, il n'en a pas moins approuvé le motif sur lequel reposaient les observations du tribunat; il a seulement pensé que le tribunat n'en faisait pas une juste application. « La loi (a-t-il dit, comme »nous l'apprend l'auteur de l'Esprit du Code » civil, tome 4, page 79), la loi ne donne » pas à l'héritier l'action en adultère : elle » suppose que la question aura été jugée » avec le mari, et l'adultère reconnu; et elle » permet alors aux héritiers de faire de ce » premier jugement la base de l'action en » désaveu ».

» Mais, objecte le défendeur, si je poursuis devant un tribunal la restitution d'un effet qui m'a été volé, je ne pourrai certainement pas être déclaré non recevable, sous le prétexte qu'avant de me pourvoir, je n'ai pas fait constater le vol par un jugement. Si un mari se pourvoit en divorce pour cause d'adultère, il ne pourra certainement pas être déclare non recevable, sous le prétexte qu'il n'a pas fait précéder son action en divorce d'une plainte en adultère, sous le prétexte qu'il n'a pas préalablement obtenu un jugement sur cette plainte. Pourquoi donc un mari pourrait-il être déclaré non-recevable dans son action en désaveu fondée sur l'adultère de sa femme, sous prétexte qu'avant d'intenter cette action, il n'a pas fait déclarer sa femme coupable d'adultère? Et d'ailleurs comment accorder cette prétendue nécessité de faire précéder l'action en désaveu, d'un jugement sur l'adultère de la femme, avec la brieveté des délais que la loi accorde pour

l'exercice de cette action? Bien évidemment ces délais seraient insuffisans pour tout à la fois faire prononcer sur l'accusation d'adul

tère, et intenter l'action en désaveu. Le législateur a donc nécessairement entendu, en fixant des délais aussi courts, qu'incidemment à l'action en désaveu, le mari pût faire preuve de l'adultère de sa femme.

» Aussi, messieurs, ne disons-nous pas que la preuve judiciaire et légale de l'adultere de la femme, doit essentiellement précéder l'action en désaveu du mari. Mais nous disons qu'en intentant son action en désavcu, le mari doit, avant d'être admis à prouver sa non-paternité, faire juger deux choses: que la femme est coupable d'adultère, et qu'elle lui a caché la naissance de l'enfant. Nou's disons que, pour admettre le mari à prouver qu'il n'est pas le père de l'enfant, il ne suffit pas d'avoir jugé que la naissance lui avait été cachée, mais il faut encore avoir jugé que la femme est coupable d'ad ultère. Nous disons que la preuve de l'adultère de la femme ne peut pas être cumulée avec la preuve des faits tendans à prouver la nonpaternité du mari, mais qu'elle doit la précéder, comme doit la précéder la preuve du recèlement de la naissance de l'enfant. Nous disons que, de même qu'il y aurait lieu de casser l'arrêt de la cour de Riom du 25 août 1810, s'il avait admis la preuve des faits tendans à prouver la non-paternité du sieur Bougarel, avant d'avoir jugé que le sieur Bougarel avait, par le fait de son épouse, ignoré la naissance de l'enfant; de même aussi il y a lieu de le casser, pour avoir admis la preuve de ces faits avant d'avoir jugé que l'épouse du sieur Bougarel s'était rendue coupable d'adultère. Et nous le disons avec la loi, nous le disons avec l'art. 313 du Code civil, nous le disons sans rien ajouter à cet article.

>> Nous sommes donc loin de nier que la preuve de l'adultère puisse, comme celle du recèlement de la naissance de l'enfant, être fait incidemment à l'action en désavcu. Mais nous soutenons qu'avant d'admettre, en conséquence de l'action en désaveu, la preuve des faits de non-paternité, le juge doit d'abord ordonner, et la preuve de l'adultère, et la preuve du recèlement de la naissance de l'enfant. Nous soutenons que la loi est violée, si, avant que l'une et l'autre de ces preuves soient faites et consacrées par un jugement en dernier ressort, le juge admet la preuve des faits de non-paternité; et la loi est là-dessus trop précise, trop formelle, pour qu'on puisse sérieusement prétendre le

contraire.

» Par-là tombe évidemment tout ce que le sieur Bougarel vous a plaide pour éluder

les passages des orateurs du gouvernement et du tribunat que nous avons eu l'honneur de vous citer.

» Ces orateurs, vous a-t-il dit, ne parlent que du cas où le mari a obtenu le divorce contre sa femme pour cause d'adultère. On ne peut donc pas appliquer leurs assertions au cas où le mari impute un adultère à sa femme, sans en faire la base d'une demande en divorce. On ne peut donc pas les appliquer au cas où, comme ici, le mari avait fait prononcer son divorce par consentement mutuel, avant d'accuser sa femme d'adul.

tère.

» Mais où le sieur Bougarel a-t-il pris cette prétendue restriction des discours des orateurs du gouvernement et du tribunat? Où a-t-il pris que le cas où le divorce a été pro noncé pour cause d'adultère, est le seul dont s'occupent ces orateurs? Ces orateurs s'expliquent de la manière la plus indefinie; et l'on ne peut, sans leur faire la plus grave insulte, supposer qu'oubliant les cas nombreux où une femme peut être accusée d'a dultere sans qu'il y ait une demande en divorce formée contre elle, ils aient énoncé comme générale, comme applicable à tous les cas où il y a un jugement déclaratif du fait d'adultère, une règle qui néanmoins serait restreinte au cas où le jugement décla ratif du fait d'adultère prononcerait en même temps le divorce de la femme.

» La dernière objection du sieur Bougarel est peut-être la plus spécieuse de toute sa défense. Voici comment nous croyons devoir vous la présenter.

» L'art. 313 du Code civil, en permettant au mari de désavouer l'enfant dont sa femme, coupable d'adultère, lui a caché la naissance, suppose clairement que, sans les formalités du désaveu, telles qu'elles sont réglées par les articles suivans, le mari ne serait pas recevable à contester la Légitimité de cet enfant. Mais cela ne peut avoir lieu que dans un cas, dans celui où l'enfant a été inscrit sur les registres de l'état civil, comme le fruit du mariage pendant lequel il a été conçu, dans celui où l'enfant a été inscrit comme né tout à la fois du mari et de la femme. Hors ce cas, en effet, il n'a point de titre de Légitimité; et il ne peut s'en procurer un que par l'action que le Code civil qualifie d'action en réclamation d'état. Mais dans cette hypothèse, l'art. 325 dit expressément que la demande de l'enfant peut être combattue par une preuve contraire; et que cette preuve peut se faire par tous les

à

moyens propres à établir que le réclamant n'est pas l'enfant de la mère qu'il prétend avoir, ou même, la maternité prouvée, qu'il n'est pas l'enfant du mari de la mère ; ce qui amene nécessairement la conséquence, qu'alors le mari n'a pas besoin, pour être admis prouver que l'enfant ne lui appartient pas, de recourir à l'accusation d'adultère contre sa femme. Or, dans notre espèce, l'enfant dont il s'agit, n'a pas été inscrit comme un fruit légitime du mariage qui avait existé entre le sieur Bougarel et la demoiselle Duchollet. Il a été inscrit sous le nom de sa mère seule : il l'a été comme si sa mère n'eût pas été mariée. Le sieur Bougarel aurait donc pu se dispenser de le désavouer, et attendre qu'il vint l'attaquer lui-même par une réclamation d'état. Mais de ce qu'il a fait un désaveu inutile et surabondant, s'ensuit-il que ses droits au fond soient changés? S'ensuit-il que les preu ves qu'il aurait pu opposer à cet enfant, demandeur en réclamation d'état, il ne peut pas les opposer à cet enfant, défendeur à une action en désaveu surabondamment intentée? Non, sans doute. En allant au devant de l'action en réclamation d'état que cet enfant aurait pu exercer contre lui, il n'a ni amélioré ni empiré sa condition. Il doit donc être jugé comme s'il n'avait pas désavoué l'enfant qu'il pouvait en effet ne pas désavouer. Il doit donc être admis à prouver qu'il n'est point le père de cet enfant, quoiqu'il n'ait pas fait juger sa femme coupable d'adultère.

» Voilà, messieurs, dans toute sa force, la seule objection par laquelle il nous paraît qu'on pourrait défendre, avec quelque apparence de fondement, l'arrêt de la cour de Riom qui vous est en ce moment dé. noncé.

» Et nous devons reconnaître qu'elle seà l'enfant qui, bien que conçu pendant le rait insoluble, si l'art. 325 était applicable mariage d'une femme, n'est cependant inscrit dans les registres de l'état civil, que sous le nom de sa mère, sans aucune mention du mari de sa mère même.

» Mais l'art. 325 n'est que la suite de l'art. 323, lequel ne comprend dans sa disposition que les enfans qui n'ont ni titre ni possession constante, ou qui ont été inscrits, soit sous de faux noms, soit comme nés de pères et mères inconnus.

» Or, peut-on regarder comme dénué de titre, même relativement à son père, l'enfant qui rapporte un acte de naissance dans lequel il est dit avoir été mis au monde par

une femme qui, dans le fait, se trouve mariée, quoique cet acte se taise sur son mariage?

» L'art. 323 prouve lui-même que non. En assimilant à l'enfant qui n'a point de titre, celui qui a été inscrit sous de faux noms, ou qui a été inscrit comme né de père et mère inconnus, il fait clairement entendre que, pour qu'un enfant soit réputé n'avoir point de titre, il ne suffit pas que son acte de naissance soit muet sur le nom de son père; qu'il faut encore qu'il le soit également sur le nom de sa mère; et par conséquent que l'enfant qui a été inscrit comme né d'une femme mariée, réellement existante et qui est véritablement sa mère, ne peut pas être mis sur la même ligne que l'enfant qui n'a point de titre, quoique d'ailleurs le nom de son père ne soit point énoncé dans l'acte.

» Et en effet, l'art. 312 mettant en principe que l'enfant conçu pendant le mariage, a pour père le mari, il suffit que l'acte de naissance d'un enfant conçu pendant le mariage d'une femme, indique le nom de sa mère, pour que le nom du mari de sa mère y soit sous-entendu de plein droit, pour que l'acte de naissance soit censé dire qu'il a pour père l'homme dont sa mère est l'é pouse.

» Le mari dont la femme a fait inscrire un enfant comme né d'elle, trouve donc dans cette inscription un titre qui le constitue père de cet enfant.

» Il ne peut donc détruire ce titre que par un désaveu.

» Il ne peut donc, hors le cas d'impossibi lité physique, faire admettre son désaveu, qu'en prouvant d'abord que sa femme s'est rendue coupable d'adultère, ensuite que la naissance de l'enfant lui a été cachée; enfin, qu'il n'est point le père de cet enfant.

» Aussi, messieurs, avez-vous remarqué, dans le passage que nous avons eu l'honneur de vous citer, des discours de MM. BigotPréameneu et Duveyrier, que ces orateurs ont précisément appliqué ce qu'ils ont dit sur l'art. 313, au cas où la femme adultère qui a recélé sa grossesse et son accouchement, a omis le nom de son mari dans l'acte de naissance de l'enfant. - « Comment pré»sumer (disait le premier ), que la mère » ajoute à son crime envers son mari, celui » de tromper son propre enfant qu'elle ex»clud du rang des enfans légitimes? Une » femme en ce cas observait également » M. Duveyrier) ne dit rien, ne déclare

» rien; au contraire, elle se tait et se sache: >> c'est son cœur lui-même qui, malgré elle, » développe ses replis les plus caches; c'est »sa conscience qui laisse échapper son plus » mystérieux jugement. Elle se montre » tout entière dominée par la conviction » intime à laquelle elle sacrifie son propre » enfant, et ce que son enfant a de plus » cher, la Légitimité ».

» Il n'y a donc aucun moyen de justifier l'arrêt de la cour de Riom du 29 août 1810.

» Quant aux arrêts de la même cour, des 20 mars et 26 avril 1811, ils ne sont que la suite du premier : ils ne peuvent donc pas subsister plus que celui-ci.

>> Et nous estimons qu'il y a lieu de les casser tous trois ».

Par arrêt du 8 juillet 1812, au rapport de M. Carnot,

« Attendu, sur le premier moyen, que les faits qui tendent à établir que le mari qui désavoue l'enfant né dans le mariage, n'en est pas le père, ne doivent être articuJés que quand il a été jugé que la preuve est recevable; ce qui rend sans application à l'espèce les dispositions de l'art. 252 du Code de procédure civile;

» Attendu, sur le second, que le tribunal de première instance avait consommé tout son droit, en jugeant que l'action intentée par le défendeur était non-recevable, et que l'art. 472 du Code de procédure civile autorise en pareils cas la cour d'appel qui ré forme le jugement, à se retenir l'exécution de son arrêt ou à renvoyer cette exécution rendu le jugement qui est réforme; devant un autre tribunal que celui qui a

» Attendu, sur le troisième, qu'en jugeant que la naissance de l'enfant désavoué a été cachée au défendeur à la cassation, la cour d'appel n'a fait qu'une simple appréciation de faits qui sont hors du domaine de la cour

de cassation;

» Et attendu, sur le quatrième, que ces mots, pour cause d'adultère, qui se lisent dans l'art. 313 du Code civil, ne s'y trouvent que par opposition à l'impuissance naturelle dont le législateur venait de s'occuper dans la première disposition dudit article, et seulement pour faire remarquer que, si la supposition de l'impuissance naturelle n'est pas un motif suffisant pour autoriser le mari à désavouer l'enfant né dans le mariage, l'adultère de la femme suffit pour autoriser l'exercice de cette action, lorsqu'à cette. cause se réunit la circonstance que la naiss

sance de l'enfant désavoué a été cachée au mari; que le recèlement de la naissance de T'enfant est la seule condition exigée pour rendre admissible l'action en désaveu lorsqu'elle est fondée sur l'adultère; que l'art. 313 du Code civil n'exige rien de plus; qu'il serait frustratoire, en effet, qu'il y eût preuve préalable et juridique de l'adultère, pour que le mari pût être admis à rapporter la preuve qu'il n'est pas le père de l'enfant désavoué, cette preuve ne pouvant se faire, sans emporter nécessairement celle de l'adultère de la femme; qu'aussi, l'art. 313 ne porte pas que l'adultère sera préalablement juge; que la cour d'appel de Riom a donc pu décider, en point de droit, sans violer ledit article, qu'il suffisait au défendeur à la cassation d'avoir établi que la naissance de l'enfant lui avait été cachée, pour rendre admissible la preuve qu'il n'était pas le père de cet enfant qu'il avait désavoué pour cause d'adultère; que la cour d'appel n'aurait même pu rejeter la preuve de non-paternité qui était offerte, sans ajouter à la disposition de l'art. 313, et sans créer une fin de non-recevoir la loi n'a pas établie ; que

» Attendu, enfin, que les arrêts des 20 mars et 26 août 1811 n'ont été que la suite et la conséquence de celui du 29 août 1810; et que ces arrêts n'ont été attaqués que par les mêmes moyens que ceux qui ont été proposés contre ce dernier arrêt; d'où il résulte qu'ils doivent avoir le même sort :

» La cour rejette le pourvoi du demandeur, tant contre l'arrêt du 29 août 1810, que contre les arrêts des 20 mars et 26 août 1811.... ». ]]

2o. Il y a long-temps, dit M. d'Aguesseau, qu'on a demandé si l'on devait regarder la déclaration du père ou de la mère comme un jugement domestique toujours également dé cisif, soit qu'il fût contraire ou favorable aux enfans. Le nom sacré du père et de la mère, et la tendresse que la nature leur inspire pour leur propre sang, ne semblaient pas pouvoir permettre qu'on doutat de la vérité de leur suffrage.

Aussi voyons-nous que, chez les Grecs, suivant le témoignage d'Aristote, la déclaration de la mère était toujours suivie par les sentences des juges: arbitre de la destinée de ses enfans, elle décidait souverainement de leur sort; et quoique chez eux l'autorité du père n'eût pas autant de latitude, il parait néanmoins qu'on y a aussi déféré plusieurs fois.

Les législateurs romains, ou plus sages, ou micux instruits par l'expérience de plusieurs

ན

siècles, ont établi une maxime contraire; et si nous voyons dans leurs lois que la reconnaissance du père est un grand préjugé pour assurer l'état de son fils, nous y voyons en même temps que, quelque déclaration que la mère ait faite contre l'état de ses enfans, la vérité conserve toujours ses droits, et qu'on doit la chercher par toutes sortes de voies, même après le serment de la mère.

Dans la loi 29, S. 1, D. de probationibus et præsumptionibus, on demande au jurisconsulte Scævola, si une déclaration faite par une mère irritée, peut nuire à ses enfans, an... obsit professio à matre iratá facta? Et il répond que la vérité conservera tous ses droits, veritati locum superfore.

La loi 14, C. de probationibus, est encore

plus positive: Non nudis asseverationibus, nec ementitia professione ( licet utrique consentiant), sed matrimonio legitimè concepti, vel adoptione solemni filii, civili jure, patri constituuntur.

Tous les docteurs ont unanimement suivi cette disposition. Bartole et Menochius blament même d'ignorance deux princes d'Italie, qui, par un excès de déférence pour la déclaration de leur mère, renoncèrent à leurs états, parcequ'elle les avait assurés, en mourant, qu'ils n'étaient pas fils de son mari.

Enfin, les arrêts ont tant de fois décidé cette question, qu'on peut dire que ce n'en est plus une aujourd'hui.

pas

« Dans l'arrêt du 2 août 1649 (dit Lebrun), on n'eut aucun égard à la déclaration passée par Madeleine Berard, portant que l'enfant dont elle était accouchée, n'était de Jean Pelors son mari, quoique l'accouchement arrivé dix mois neuf jours depuis l'absence de Jean Pelors, rendit cette déclaration fort vraisemblable....

» Il y a aussi dans le recueil de Cambolas, liv. 3, chap. 22, un arrêt du parlement de Toulouse, par lequel il fut ordonné que, « nonobstant la déclaration de la mère, qui » s'accusait elle-même de s'être supposé un » enfant pris à l'hôpital, pour empêcher l'effet » d'une substitution faite à son mari, en cas » qu'il décédât sans enfans, l'enfant dont on » avait contesté l'état, serait enterré dans » le sépulcre de la famille ».

Nous ne rappellerons plus ici les arrêts déjà cités du parlement de Paris, des 5 juillet 1635, 26 janvier 1664, 15 juin 1693 et 16 juillet 1655, par lesquels d'autres enfans ont été jugés légitimes, nonobstant les déclarations de leurs mères qui avaient voulu les faire passer pour

batards adultérins : mais nous en ajouterons deux autres qui ont également fait triompher la Légitimité, des refus injustes et dénaturés des mères. Le premier est du 21 avril 1693; il est intervenu surdes conclusions de M. d'Aguesseau, et on le trouve à la suite du plaidoyer de ce magistrat. Le second est du 20 juin 1713 : il a été rendu sur les conclusions de M. l'avocat général Chauvelin, et il est inséré dans le Journal des audiences. Ces deux arrêts maintiennent des enfans dés. avoués par leurs mères, dans la qualité de fils légitimes d'elles et de leurs maris.

[[ La loi du 19 floréal an 2 a mis le sceau à cette jurisprudence:

<«<La convention nationale (porte-t-elle), après avoir entendu le rapport de son comité de législation sur l'exposé qui lui a été fait que l'officier public de la commune de Paris a refusé de recevoir la déclaration faite par une citoyenne, que l'enfant dont elle est devenue mère, est d'un autre que de son mari; considérant qu'il est dans les principes de notre législation, que la loi ne reconnaît d'autre père que celui qui est désigné par le mariage; qu'une déclaration contraire est immorale, et qu'une mère ne saurait être admise à disposer à son gré de l'état des enfans de son mari;

Approuve le refus fait l'officier par public de la commune de Paris, de recevoir une semblable déclaration; et décrète que l'acte de naissance, énoncé dans celui fait par le commissaire de la section de Chalier, le 23 pluvióse, no. 85, sera rédigé sans faire mention de cette déclaration; et que, si elle a été insérée sur le registre de la section, ]] elle y sera rayée ».

VI. Mais si l'adultère et la déclaration de la mère ne sont pas des preuves suffisantes de l'illegitimité d'un enfant, lorsqu'elles sont séparées, ne doit-on pas au moins y ajouter plus de foi lorsqu'elles sont réunies et mêmes jointes à d'autres faits qui portent également l'empreinte de la vraisemblance?

On a quelquefois soutenu l'affirmative; mais les arrêts ont toujours proscrit cette opinion.

Dans l'espèce de celui du 2 août 1649, la femme était accouchée dix mois et neuf jours après le départ de son mari pour les bains de Barbotan, où il avait passé un an pour se guérir d'une paralysie; elle avait fait une déclaration portant que son enfant était batard adulterin; et il y avait preuve, par les informations, des assiduités qu'un jeune homme avait eues auprès d'elle.

Dans l'espèce de celui du 5 juillet 1655, la mère avouait son adultère; elle déclarait hautement et en face de la justice, que son enfant n'appartenait pas à son mari; celui-ci se prétendait impuissant, et une sentence de l'official l'avait presque jugé tel.

Dans l'espèce de celui du 26 janvier 1664, la mère avait quitté son mari demeurant à Pontoise; elle était arrivée seule à Paris, y était devenue grosse, et n'était accouchée que onze mois après. Le mari, qui était d'une santé languissante, avait rendu plainte en adultère devant le prévot de Meulan; et la femme avait déclaré, dans trois interrogatoires successifs, qu'elle etait coupable et que son enfant était adulterin.

Dans l'espèce de celui du 15 juin 1693, l'absence du mari, la présence de l'adultère, le secret de la grossesse de la femme, le mystère de la naissance du fils, l'obscurité de son éducation, les soins du sieur Quinquet, les interrogatoires de la mère, le désavcu du mari, tout semblait se réunir faire pour prononcer l'illégitimité de l'enfant. Cependant on a vu que, dans ces quatre espèces, le parlement de Paris a embrasse le parti de la Légitimité.

Voici comme s'exprimait là-dessus M. d'Aguesseau lors du dernier arrêt. « Telles sont » les preuves qui résultent des informations; » preuves si considérables, que lorsqu'on les » réunit les principes même du droit et les » maximes les plus certaines paraissent de» venir douteuses, en considérant un si grand nombre de témoignages non sus»pects, qui concourent à faire présumer » que celui qui réclame l'état de fils légitime, » est le fruit du crime de sa mère. N'aban» donnons pourtant pas l'autorité des seuls » principes qui puissent assurer la naissance » des hommes, et ne nous laissons pas telle»ment frapper par cette multitude de pré

somptions, que nous donnious atteinte » aux fondemens de la société civile. Ces ar» gumens sont vraisemblables; mais ils ne » sont pas invincibles ».

[[ Aujourd'hui, d'après l'art. 313 du Code civil, rapporté et expliqué ci-dessus, nos. 3 et 5, la déclaration d'une mère convaincue d'avoir trahi la foi conjugale, ne suffirait pas plus que sous l'ancienne jurisprudence, pour faire juger illegitime l'enfant dont la naissance n'aurait pas été cachée au mari. Mais si, aux précautions prises pour dérober au mari la connaissance de l'accouchement de la mère, venait se joindre la décla ration de celle-ci, cette déclaration formerait incontestablement l'un des principaux