de demander la mise en cause de ses co-héritiers; ne fût-ce que pour savoir s'ils ont intention de contester la demande, s'ils n'ont pas de moyen valable à opposer au créancier, etc.]

Quatrièmement, dans l'obligation solidaire entre créanciers, si l'un d'eux a fait remise de la dette, elle est diminuée de plein droit, jusqu'à concurrence de sa portion: 1198. au lieu que, dans l'obligation indivisible, si l'un des héritiers du créancier a déchargé le débiteur, à titre gratuit ou onéreux, les autres peuvent encore demander l'acquittement total de l'obligation. [ Ainsi, le débiteur ne pourrait se libérer en offrant le restant du prix aux co-héritiers qui n'ont pas fait la remise. Chacun d'eux est créancier de la chose, et non du prix; et celui qui a fait la remise, n'a pu préjudicier au droit des autres héritiers. Les mêmes. dispositions ont lieu, lorsque le débiteur est devenu héritier partiel du créancier.

Quid, si la remise a été faite par le créancier à l'un des héritiers du débiteur? Je pense que, dans ce cas, l'obligation est éteinte. (Argument tiré des art. 1284 et 2249.)]

Cet acquittement de l'obligation ne peut toutefois avoir lieu qu'à la charge de tenir compte de la valeur de la portion de celui qui a fait la remise. [Mais si, par exemple, 1224. l'obligation est de fournir une servitude, comment sera déterminée la valeur de la portion de celui qui a fait la remise? Sera-ce d'après l'avantage que l'établissement de la servitude procure au fonds dominant, ou d'après le préjudice qui en résulte pour le fonds servant? Cela peut être très-important. Il est possible qu'un droit de vue ou de passage soit peu préjudiciable au fonds servant, et en même temps très-utile au fonds dominant. Je pense que la valeur doit être estimée relativement au fonds dominant. En effet, si l'on suppose que celui qui a promis la servitude, s'est mis par son fait dans l'impossibilité de remplir son obligation, il sera condamné aux dommagesintérêts. Or, comment s'estimeront-ils, si ce n'est d'après l'avantage qui serait résulté pour le fonds dominant, de l'établissement de la servitude? (Art. 1149.) Si dans cet

état, le créancier lui faisait remise de l'obligation, cette remise devrait être supposée d'une valeur égale aux dommages-intérêts, c'est-à-dire à la valeur de la servitude calculée dans ses rapports avec le fonds dominant. Donc l'estimation, dans l'espèce, doit avoir lieu dans le même. sens: nec obstat, ce qui est dit ci-dessus; car il s'agit dans cette note d'une donation qui doit être réduite pour compléter la légitime. Or, il résulte des principes de la matière, que l'on ne doit pas considérer, dans ce cas, l'avantage que le donataire a pu retirer de la donation; mais seulement le préjudice qu'elle a causé au donateur, et la diminution qui en est résultée dans ses biens. ]

Cinquièmement, enfin, dans l'obligation solidaire, nous avons vu que, si le corps certain qui fait l'objet de l'obligation, vient à périr par la faute de l'un des débiteurs, les dommages-intérêts sont dus, à la vérité, uniquement par celui dont le fait a occasioné la perte; mais le prix de la chose continue d'être dû solidairement par tous. Dans l'obligation indivisible au contraire, le même cas arrivant, tous les autres débiteurs sont libérés.

SECTION VIII.

Des Obligations avec Clause pénale.

La clause pénale est celle par laquelle une personne s'oblige à quelque chose, en cas d'inexécution d'une obligation précédemment contractée. Cette clause est donc une obligation secondaire et accessoire, dont l'objet est d'as1226.surer l'exécution de l'obligation principale, et de fixer

d'avance le montant des dommages-intérêts que le créan1229.cier aura droit de réclamer en cas d'inexécution. De là plusieurs conséquences:

La première, que, si l'obligation principale est nulle, l'obligation pénale l'est également, mais sans réciprocité; car le principal peut exister sans l'accessoire, mais non 1227. l'accessoire sans le principal; [Je dis également, si, par exemple, l'obligation principale est absolument ou physiquement impossible. Il n'en serait pas de même, si la

nullité de l'obligation principale provenait du défaut de lien. Car alors ce défaut se trouvant suppléé par la clause pénale, l'obligation principale devient valable, et, par suite, la clause pénale l'est également. Si donc je stipule de vous que vous donnerez votre maison à Pierre, et que, dans l'hypothèse, je n'aie aucun intérêt pécuniaire à ce que cette stipulation ait lieu, votre obligation est nulle par défaut de lien, puisque vous pouvez y contrevenir impunément. Mais si j'ajoute que, si vous ne donnez pas votre maison à Pierre, vous me donnerez dix mille francs, les deux obligations deviennent valables, l'une comme principale, et l'autre comme accessoire. ]

La seconde, que la demande des dommages-intérêts étant toujours facultative dans la personne du créancier, il peut, toutes les fois que l'obligation principale est encore exécutable, en poursuivre l'exécution, au lieu de demander la peine stipulée;

La troisième, que, la clause pénale étant l'estimation faite par les parties elles-mêmes, du dommage que le créancier est censé souffrir par suite de l'inexécution de l'obligation principale, il ne peut demander en même temps le principal et la peine. [ Quid, si j'ai stipulé une clause pénale de Pierre, dans le cas où il reviendrait contre un acte antérieurement souscrit par lui ? Il est certain que, si le premier acte était rescindable, la clause pénale consentie par Pierre équivaut à une ratification. Dans cette circonstance, pourrais-je, si Pierre demande la rescision de l'acte, lui opposer cette ratification, et après que je l'aurai fait déclarer non recevable, exiger encore l'exécution de la clause pénale? Ne serait-ce pas demander en même temps le principal et la peine? Les lois Romaines paraissent se contredire sur ce point. Laloi 10, § 1, ff. de Pactis, décide que, si le créancier a opposé l'exception du pacte, il ne peut demander la peine. Le contraire semble décidé par la loi 122, § 6, ff. de verbor. Obligat., et autres. Je pense néanmoins que ces différentes lois peuvent se concilier par une distinction, qui, en même temps, contiendra la réponse à la question proposée.

1228.

Ou la clause pénale a eu pour motif d'indemniser le créancier du dommage que pourrait lui causer la rescision de l'acte, ou seulement de lui éviter un procès. Dans le premier cas, si le créancier a opposé l'exception du pacte de ratification résultant de la clause pénale, il ne pourra plus demander l'exécution de cette même clause; car, puis: que nous supposons que la stipulation pénale avait pour principal motif d'empêcher l'annulation de l'acte, la non annulation est donc, dans ce cas, le principal. Or, lorsqu'en opposant le second pacte, le créancier a obtenu que le premier contrat ne serait pas annulé, il a le principal. Il ne peut donc exiger la peine. C'est le cas de la loi 10, $1, de Pactis.

Mais lorsque la clause pénale a eu pour motif d'éviter un procès, dès que le procès a eu lieu, le créancier n'a pas obtenu le principal; il peut donc exiger la peine. Mais comment reconnaîtra-t-on quel a été le but des parties, quand elles ont consenti la clause pénale ? L'on se décidera principalement par la nature de l'acte pour le maintien duquel la clause pénale a été ajoutée. Si, par exemple, cet acte est une transaction; comme la transaction suppose dans les parties le désir d'éviter les procès, désir qui les a portées à faire des sacrifices mutuels pour y parvenir, on présumera facilement que la clause pénale a eu pour motif d'empêcher même toute contestation. C'est l'espèce de la loi 122, § 6, ff. de verborum Obligationibus, qui doit être entendue dans le sens de la loi 16, ff. de Transactionibus. (Voir à ce sujet l'art. 2047 du Code.)]

Si cependant la peine avait été stipulée pour le simple retard, alors elle serait l'estimation du dommage résultant du retard seul; et s'il y avait en effet retard, le créancier pourrait demander d'abord la peine, et ensuite le prin1229.cipal.

Ces principes établis, il reste à déterminer quand, et comment la peine est encourue.

Ser.

Quand y a-t-il lieu à l'application de la Clause pénale?

Il faut distinguer, à cet égard, entre les obligations de donner de faire ou de prendre, et celle de ne pas faire.

Si l'obligation est de donner, de faire ou de prendre, la peine n'est encourue que du moment qu'il y a demeure. [Pour connaître quand le débiteur est en demeure, 1230. voir le chap. suivant, sect. 1re.]

tôt

Si l'obligation est de ne pas faire', la peine est due aussi

que la chose a été faite. La preuve de la contravention est dans le fait même. [Mais si la chose, quoique faite, n'a 1145. pas eu d'effet, la peine peut-elle être exigée? Cette question doit être décidée d'après l'intention des parties, relativement à ce qui fait l'objet du contrat. Ainsi, vous avez une maison voisine de la mienne; et je stipule de vous, que vous ne pourrez la louer à un ouvrier à marteau. Vous la louez à un serrurier. Mais par un événement quelconque, le bail reste sans effet; la peine n'est pas due, parce que ce n'est pas l'acte du bail que j'ai eu en vue, mais seulement l'incommodité que pourrait me causer le voisinage de l'ouvrier. (Voir la loi 6, ff. de Servis exportandis.) Mais si, comme il a été dit dans l'avant-dernière note, j'ai stipulé de vous une peine, dans le cas où vous reviendriez contre une transaction faite entre nous, que vous l'ayez effectivement attaquée, mais que vous ayez perdu votre procès, la peine ne sera pas moins due, parce que c'était l'embarras et l'inquiétude que donne un procès, que je voulais éviter: C'est la décision de la loi précitée 122, § 6, ff. de verborum Obligat.]

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