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posons donc l'existence d'une convention verbale pour l'exécution de laquelle les parties ont fait une élection de domicile verbale également. Le fait est reconnu, on le suppose, par les parties. Faudra-t-il dire que l'élection de domicile est nulle pour n'avoir pas été faite par écrit, par acte ? On l'a soutenu, en se fondant sur les termes de l'art. 111 qui suppose que l'élection de domicile est faite par un acte, c'est-à-dire, dit-on, par un acte écrit. — Nous avons déjà dit que le mot acte, dans l'art. 111, désigne la convention, le negotium, dont l'élection de domicile fait partie, et non l'écrit qui la constate. Le texte laisse donc la question indécise. Il faut la résoudre à l'aide des principes généraux. Or ils autorisent les parties à faire verbalement, en principe, toutes sortes de conventions ? Pourquoi faudrait-il absolument que celle qui nous occupe fût constatée par écrit ? On n'en verrait pas la raison. La convention verbale et la clause de cette convention relative à l'élection de domicile seront donc valables, sauf les difficultés de la preuve. Et une des conséquences de cette doctrine sera que le tribunal, saisi en vertu de cette convention verbale dont les parties sont d'accord pour reconnaître l'existence, n'aura pas le droit de se déclarer incompétent, sous prétexte qu'il n'est pas le tribunal du domicile du défendeur, et que la convention relative à l'élection de domicile est nulle pour n'avoir pas été constatée par écrit.

Le plus souvent aussi l'élection de domicile est faite par une clause expresse de l'acte qui constate la convention. Mais à notre avis l'élection de domicile pourrait aussi résulter d'une convention tacite, c'est-à-dire qu'elle pourrait s'induire par argument des clauses de l'acte, ou des circonstances. D'après le droit commun, la volonté des parties ne doit-elle pas être exécutée toutes les fois qu'elle est certaine, aussi bien lorsqu'elle est manifestée tacitement que lorsqu'elle l'est expressément ? Quelle raison y aurait-il de ne pas appliquer cette règle en matière d'élection de domicile ?

Il y a toutefois controverse, sur ce point. Plusieurs pensent que la volonté des parties d'élire domicile doit être expressément manifestée. L'élection de domicile, disent-ils, est une dérogation au droit commun ; elle ne peut être admise qu'en vertu d'une volonté certaine. La volonté qui s'induit, par le raisonnement, des clauses d'un acte ou des circonstances n'a pas ce caractère, elle est toujours plus ou moins douteuse; or dans le doute c'est le droit commun qui est applicable.

Au fond ces deux opinions différent assez peu. Les partisans de la première, comme ceux de la seconde, reconnaissent en effet que l'élection de domicile ne peut résulter que d'une volonté certaine et par suite clairement manifestée. Toute la question est de savoir si la volonté qui s'induit des circonstances, ou des clauses de l'acte peut avoir ce caractère, Réduite à ces termes, la difficulté devient une question de fait plutôt que de droit.

Comme exemple d'élection tacite de domicile, MM. Aubry et Rau (t. I, p. 586, note 4) citent le cas de militaires, d'étudiants majeurs ou d'artistes dramatiques résidant en un lieu autre que celui de leur domicile réel. Ils devraient être considérés comme ayant fait élection tacite de domicile en ce lieu pour l'exécution des engagements qu'ils y passent en vue de leur nourriture et de leur entretien, ce qui permettrait de les poursuivre devant le tribunal du lieu pour l'exécution de ces engagements. Voici un autre exemple qui nous paraît un peu moins contestable : Une femme mariée fait le commerce en un lieu autre que celui du domicile de son mari. Elle devra être considérée comme ayant fait élection tacite de domicile en ce lieu pour l'exécution de tous les actes relatifs à son négoce. Nous aimons mieux le décider ainsi que d'admettre avec la jurisprudence que la femme a en pareil cas deux domiciles, un domicile civil, qui est le même que celui de son mari, et un domicile commercial, Cpr, supra n. 316 in fine,

Au contraire l'indication d'un lieu autre que celui du domicile du débiteur pour le paiement n'emporte pas, du moins en matière civile, élection de domicile en ce lieu, ni par suite compétence du tribunal dudit lieu pour la solution des difficultés qui pourront résulter de la convention. Autre chose en effet est l'exécution volontaire de la convention, autre chose l'exécution forcée ; et de ce que le débiteur a consenti à payer, c'est-à-dire à exécuter volontairement la convention, en un lieu autre que celui de son domicile, il ne s'ensuit pas nécessairement qu'il ait entendu perdre le bénéfice de son domicile en ce qui concerne la compétence qui y est attachée. L'art. 420 C. pr., qui, en matière commerciale, attribue exceptionnellement compétence au tribunal du lieu du paiement, confirme pleinement cette solution.

De même le mandat donné à une personne d'élire chez elle domicile pour le mandant n'emporte pas élection de domicile tant que le mandataire n'a pas fait usage de ce pouvoir.

Effets de l'élection de domicile.

320. La loi en indique deux dans l'art. 111 : « les significations, » demandes et poursuites relatives à cet acte, pourront être faites au domi» cile convenu et devant le juge de ce domicile ».

PREMIER EFFET. Les significations, demandes et poursuites, relatives à l'acte pour l'exécution duquel l'élection de domicile est intervenue, pourront être faites au domicile élu. Ainsi le créancier, qui a un titre exécutoire, peut donner un commandement à son débiteur au domicile élu. Les exploits d'ajournement et les différents actes de la procédure peuvent être signifiés à ce même domicile.

* Il en est de même du jugement qui ordonne l'exécution de la convention et des divers exploits requis dans les procédures d'exécution forcée. On objecte qu'aux termes de l'art. 111, le domicile élu n'est relatif qu'à l'exécution de la convention ; or une fois qu'il a été rendu un jugement ordonnant cette exécution, il ne peut plus être question d'exécuter la convention, mais bien le jugement ; donc, dit-on, cette exécution ne peut pas avoir lieu au domicile élu qui n'a été choisi qu'en vue de l'exécution de la convention elle-même ; donc par suite c'est au domicile réel qu'il faudra signifier le jugement, qui est un préliminaire de l'exécution, et ensuite les exploits relatifs à l'exécution elle-même. – On a fort bien répondu que le jugement obtenu par le créancier n'est qu'un moyen de parvenir à l'exécution de la convention. Sa signification peut donc être faite au domicile élu, comme celle de tous les autres actes relatifs à l'exécution de la convention.

DEUXIÈME EFFET. L'élection de domicile est attributive de compétence, c'est-à-dire qu'elle rend le tribunal du lieu où elle a été faite compétent pour connaître de toutes les difficultés auxquelles peut donner lieu l'exécution de l'acte. Cass., 21 décembre 1875, Sir., 76. 1. 109.

321. On reconnait en général que l'élection de domicile n'est relative qu'à l'exécution forcée de la convention en vue de laquelle elle a été faite ; elle demeure donc étrangère à son exécution volontaire, c'est-à-dire au paiement, notamment elle ne confère pas à la personne chez laquelle le domicile a été élu le pouvoir de toucher, Les termes de l'art. 111, qui parle de significations, demandes et poursuites, ne font allusion qu'à l'exécution forcée. D'ailleurs il y a tout au moins un doute sur le point de savoir si le débiteur, qui a fait élection de domicile en un certain lieu pour l'exécution de la convention, a entendu renoncer au bénéfice du droit commun pour le cas d'exécution volontaire, et ce doute doit être tranché en sa faveur (arg. art. 1247).

322. L'élection de domicile faite par l'une des parties a lieu le plus souvent dans l'intérêt de l'autre. Elle constitue alors un bénéfice pour celle-ci, bénéfice auquel elle a le droit de renoncer. Cette partie peut donc, si elle le préfère, faire les significations, demandes et poursuites relatives à l'exécution de l'acte au domicile réel de son adversaire, et l'assigner devant le tribunal de ce domicile. Aussi l'art. 111 dit-il que « les significations... POURRONT être faites au domicile convenu et devant le juge de ce domicile », ce qui indique une simple faculté.

Mais s'il résultait des clauses de l'acte ou des circonstances que l'élection de domicile a été faite aussi dans l'intérêt de la partie dont elle émane, elle ferait naître alors un droit pour chaque partie, droit dont ni l'une ni l'autre ne pourrait être privée sans sa volonté. Le consentement mutuel des parties serait donc nécessaire pour anéantir les effets de l'élection de domicile (arg. art. 1134). En ce sens, Cass., 14 juin 1875, Sir., 76. 1. 172.

Bien plus, s'il apparaissait, comme il arrivera rarement, que l'élection de domicile a eu lieu exclusivement dans l'intérêt de celui qui l'a faite, lui seul aurait le droit de s'en prévaloir; il pourrait donc renoncer au bénéfice de l'élection en la révoquant et forcer l'autre partie à en revenir au droit commun.

323. L'élection de domicile peut être faite soit chez une personne déterminée, soit en un certain lieu sans indication de personne.

L'élection de domicile chez une personne déterminée contient un mandat donné à cette personne. En l'acceptant, elle s'oblige, sous peine de dommages et intérêts, à recevoir les significations qui lui seront adressées pour le compte de celui qui a élu le domicile et à les lui transmettre. L'acceptation du mandat peut être expresse ou tacite. Le fait d'avoir reçu sans protestation les significations faites au domicile élu doit en général être considéré comme entraînant acceptation tacite.

Si l'élection de domicile a été faite en un certain lieu, sans indication d'une personne déterminée chez laquelle il soit établi, alors elle ne produit que le second effet dont il a été parlé plus haut, savoir l'attribution de compétence au tribunal du lieu du domicile élu.

324. Tels sont les effets de l'élection de domicile. Ils sont susceptibles d'être modifiés en plus ou en moins par la volonté des parties contractantes. Ainsi rien n'empêche de convenir que le paiement pourra être fait au domicile élu. En sens inverse, on pourrait convenir que l'élection de domicile ne sera pas attributive de compétence. Tout dépend de la volonté des parties; l'art. 111 ne fait qu'interpréter cette volonté quand elles ne se sont pas expliquées.

325. Différences entre le domicile réel et le domicile d'élection.- On peut en signaler plusieurs et particulièrement les suivantes :

10 Le domicile réel est général; le domicile d'élection est spécial, c'est-à-dire établi en vue d'une affaire déterminée. Il ne saurait être invoqué pour un autre objet.

2° Le domicile réel est attaché à la personne ; il n'est pas héréditairement transmissible. Au contraire, les effets de l'élection de domicile se produisent activement et passivement à l'égard des héritiers et autres ayant cause universels des parties, c'est-à-dire que ces héritiers et ayant cause succèdent aux droits ou aux obligations résultant de l'élection de domicile ; ils peuvent s'en prévaloir, comme on peut la leur opposer (arg. art. 1122).

3. On ne peut avoir qu'un domicile réel (supra n. 304); on peut avoir au contraire plusieurs domiciles d'élection, établis en vue de l'exécution de plusieurs conventions différentes.

40 On peut, sauf dans les cas où l'on a un domicile imposé par la loi, changer de domicile réel. Au contraire on n'a pas le droit de changer, sans le consentement de l'autre partie, le domicile que l'on a élu en vertu d'une convention. Cette proposition doit être entendue seulement en ce sens que le domicile élu ne peut pas, sans le consentement de la partie adverse, etre transporté dans un autre lieu. On est d'accord pour admettre que celui qui a fait élection de domicile chez une personne demeurant en un certain lieu, peut désigner pour la remplacer une autre personne dans la même localité. Divers événements peuvent rendre ce changement nécessaire, notamment la mort de la personne chez laquelle le domicile avait été élu et sa renonciation au mandat. Dans ces deux hypothèses, les significations sont valablement faites à la demeure de la personne primitivement désignée jusqu'à ce qu'il en ait été indiqué une autre.

TITRE IV

Des absents

NOTIONS GÉNÉRALES

326. Les mesures que la loi ordonne à l'égard des absents, principalement dans le but d'assurer la gestion de leur patrimoine, apportent des modifications à leur état, et voilà pourquoi le code civil traite de cette matière dans le livre ser consacré à l'état des personnes.

Le droit romain, si riche en monuments dans presque toutes les matières juridiques est à peu près muet sur l'absence.

Notre ancien droit n'offrait guère plus de ressources au législateur du code civil. Quelques rares dispositions de nos anciennes coutumes, principalement en ce qui concerne l'envoi en possession des héritiers présomptifs, voilà tout ce qu'il a pu mettre à profit. Cette circonstance doit lui servir d'excuse pour les imperfections que renferme cette partie de son cuvre. Il faut lui tenir compte aussi de la difficulté du sujet, qui a toujours passé pour un des plus ardus, crux juris studiosorum.

327. Définitions. — Dans le langage du monde, on donne la qualification d'absent à toute personne qui n'est pas là où sa présence est réclamée; ainsi on dit d'un étudiant qui n'est pas présent à un cours auquel il est tenu d'assister, qu'il est absent.

Mais dans la langue du droit, le mot absent a un sens beaucoup plus restreint : il désigne une personne dont l'existence est incertaine, parce qu'elle a disparu et qu'elle n'a pas donné de ses nouvelles depuis un certain temps. Ce qui caractérise l'absence, c'est l'incertitude où l'on se trouve sur le point de savoir si l'absent est mort ou vivant.

On distingue deux catégories d'absents :

Les présumés absents. Ce sont ceux dont l'absence n'a pas encore été déclarée par une décision judiciaire.

Les déclarés absents, ou absents proprement dits, ainsi nommés parce que leur absence a été déclarée, c'est-à-dire constatée par un jugement.

Quant à ceux sur l'existence desquels ne plane aucun doute, bien qu'ils soient éloignés de leur domicile ou de leur résidence, on les appelle non-présents. Nos lois civiles ne contiennent qu'un très petit nombre de dispositions relatives aux non-présents. Voyez notamment C. civ. art. 819 et 840, et C. pr. art. 928, 942 et 943.

Telle est la terminologie la plus exacte en matière d'absence ; mais le législateur ne s'y est pas toujours conformé. C'est ainsi qu'il désigne quelquefois sous la dénomination d'absents des non-présents (C. civ, art. 316, et C. pr. art. 909, 910, 911, 942, 943). D'autre part il emploie fréquemment le mot absent pour désigner, soit des présumés, soit des déclarés absents. Ce défaut de précision dans le langage enlève presque toute valeur aux arguments que l'on prétendrait tirer des dénominations employées par la loi, pour la solution des différentes difficultés que notre matière soulève.

328. Le code civil distingue en matière d'absence trois périodes :

La présomption d'absence, qui s'ouvre aussitôt que des doutes sérieux commencent à s'élever sur l'existence de l'absent. Elle a pour terme la déclaration d'absence.

Pendant cette première période, la loi se préoccupe exclusivement des intérêts du présumé absent, et autorise en cas de nécessité l'application de mesures conservatoires relativement à ses biens.

La déclaration d'absence. Cette deuxième période a pour point de départ le jugement qui déclare l'absence. Ce jugement ne peut être rendu qu'après cinq ans depuis la disparition ou les dernières nouvelles de l'absent s'il n'a pas laissé de procureur fondé, et qu'après onze ans dans le cas contraire. L'absence une fois déclarée, et dans la supposition que l'absent est mort le jour où il a donné le dernier signe de vie, c'est-à-dire le jour de son départ ou de ses dernières nouvelles, on fait provisoirement ce que l'on ferait définitivement s'il était prouvé que cette supposition est conforme à la réalité. On admet donc tous ceux qui ont des droits subordonnés au décès de l'absent à les exercer provisoirement : notamment on autorise ses héritiers présomptifs au jour de son départ ou de ses dernières nouvelles à se faire attribuer provisoirement ses biens. Cela s'appelle l'envoi en possession provisoire ; — envoi en possession, parce que les divers intéressés sont mis en posses

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