scientia. Ces définitions permettraient de confondre le droit avec la morale; or, il importe de les distinguer, ainsi que nous allons le voir à l'instant. Pour être exact, il faut dire que le droit est la science de ce qui est utile en même temps que juste.

3. Distinction du droit et de la morale. Le domaine de la morale est beaucoup plus vaste que celui du droit. Parmi les préceptes de la morale, en effet, il y en a un grand nombre qui ne sont pas des préceptes de droit, parce que la société n'a pas d'intérêt à ce que leur observation soit assurée par voie de coercition extérieure.

On sait que les préceptes de la morale se divisent en trois catégories, suivant qu'ils règlent la conduite de l'homme envers Dieu, envers lui-même ou envers ses semblables. Les préceptes des deux premières catégories sont étrangers à la science du droit. Seuls ceux de la troisième lui appartiennent, et encore ne lui appartiennent-ils pas tous. Il faut établir à cet égard la distinction suivante : Parmi les préceptes qui gouvernent la conduite de l'homme à l'égard de ses semblables, il y en a qui sont la sanction de devoirs de charité, d'autres qui sont la sanction de devoirs de justice. La science du droit ne comprend que ces derniers. Ainsi le précepte qui nous commande de faire l'aumône est un précepte de charité; il sort donc du cadre du droit. Au contraire le précepte qui nous commande de payer nos dettes est un précepte de justice, et par conséquent un précepte de droit.

4. Définition de la loi. Les lois ne sont pas autre chose que les divers préceptes dont l'ensemble constitue le droit. Elles sont par conséquent les matériaux de notre science. Leur caractère est d'être obligatoire pour tous. Lex est commune præceptum.

Le moyen employé pour assurer l'observation de la loi porte le nom de sanction. Les lois positives, œuvre d'un législateur humain et matériaux de la science du droit positif, ont une sanction positive aussi qui varie suivant les cas : elle consiste le plus ordinairement, soit dans une peine prononcée contre celui qui contrevient à la loi, soit dans la nullité des actes faits en violation de la loi. Quant à celles des lois naturelles qui, n'ayant pas trouvé place dans nos codes, n'ont pas d'autre asile que notre conscience, leur sanction est exclusivement morale remords ou satisfaction de conscience, crainte de châtiments ou espoir de récompenses dans une autre vie...

5. Les lois sont dites:

Impératives, quand elles commandent quelque chose; telles sont les lois qui obligent les citoyens au paiement des impôts et au service militaire.

Permissives, quand elles permettent quelque chose; on peut citer comme exemples les lois qui permettent sous certaines conditions de se marier, d'adopter, de faire un testament.

Prohibitives, quand elles défendent quelque chose. Voyez-en des exemples dans les art. 671, 675, 678, 679.

A ces trois catégories, le jurisconsulte Modestin en ajoute une quatrième, celle des lois pénales: Legis virtus hæc est imperare, vetare, permittere, PUNIRE (L. 7, D.,

De legibus, I, 3). Mais on peut remarquer que toutes les lois pénales sont ou prohibitives ou impératives, et la peine prononcée par le législateur contre celui qui enfreint la prohibition, par exemple contre le voleur, ou contre celui qui n'obtempère pas à l'ordre, par exemple contre le citoyen qui refuse de se soumettre au service militaire, n'est que la sanction de la prohibition ou de l'ordre. La loi qui édicte la peine fait ainsi corps avec celle dont elle assure l'exécution; pour mieux dire, c'est une seule et même loi. Aussi croyons-nous qu'il n'y a pas lieu de classer les lois pénales dans une catégorie distincte.

6. But des lois positives. — Les lois sont destinées à assurer le règne de la justice entre les hommes dans la mesure de l'utilité sociale. « Une société ne peut vivre sans lois », a dit Pascal. Et en effet, s'il n'y avait pas de lois, la paix publique serait incessamment troublée; car il n'existerait pas d'autre moyen de résoudre les questions que l'emploi de la force brutale.

§ II. Divisions du droit.

I. Droit public, droit privé, droit international.

7. Au point de vue des rapports dont il est l'expression, le droit se divise en droit public, droit privé et droit international.

a. Le droit public est celui dans lequel l'Etat est en jeu, quod ad statum reipublicæ spectat. Il se subdivise en deux parties: droit public proprement dit, réglant la constitution et les attributions de l'Etat (lois constitutionnelles) et droit public secondaire ou droit administratif, réglant les rapports de l'Etat et des particuliers; exemple: lois qui déterminent les conditions d'aptitude requises pour les diverses fonctions publiques.

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b. Le droit privé est celui qui règle les rapports de particulier à particulier, « quod ad singulorum utilitatem pertinet », comme dit la loi romaine. Il a principalement trait à la famille et à la propriété. Ainsi les lois relatives au mariage, à l'adoption, aux contrats, aux successions, aux testaments, etc., font partie du droit privé.

Parmi les lois qui composent le droit privé, il en est quelquesunes dont l'observation importe plus particulièrement à la conservation de l'ordre social, ce sont les lois relatives à l'ordre public et aux bonnes mœurs : telles sont les lois qui prohibent le mariage entre personnes parentes à un degré trop rapproché (art. 161 à 163), celles qui règlent l'exercice de la puissance paternelle et de la puissance maritale, les lois pénales. On comprend que l'ordre social pourrait être gravement troublé, compromis même, par la violation de semblables lois. Leur ensemble est quelquefois désigné sous la dénomination de droit public, expression qui présente ici un sens tout différent

de celui que nous lui donnions tout à l'heure. Ces lois ont cela de particulier que la volonté des parties ne peut pas en empêcher ni en modifier l'application. C'est ce que dit l'art. 6 du code civil, qui reproduit l'ancienne maxime Jus publicum privatorum pactis nec lædi nec mutari potest. Les particuliers peuvent au contraire déroger, par leurs conventions, aux lois dans lesquelles leur intérêt seul est en jeu, sans que celui de la société y soit engagé. Ainsi l'art. 1626 du code civil dit que le vendeur doit la garantie à l'acheteur. Rien n'empêche les contractants d'éluder l'application de cette règle, en convenant que le vendeur ne sera tenu d'aucune garantie (art. 1627).

c. Le droit international est celui qui régit les rapports de nation à nation. Ce droit a principalement sa source dans les traités de paix, d'alliance et de commerce. Il est public ou privé, suivant qu'il concerne les relations des Etats ou celles de leurs sujets. Le droit international n'a pas, dans l'état actuel des choses, d'autre sanction que l'emploi de la force de la part de la nation qui se croit atteinte dans ses droits. Entre particuliers, c'est un principe que nul ne se fait justice soimême; entre nations, le principe est renversé.

On désigne quelquefois le droit international sous le nom de droit des gens, jus gentium ou inter gentes. Il vaudrait mieux ne pas employer ici cette dénomination qui peut prêter à une confusion, le mot droit des gens ayant une autre signification, ainsi qu'on va le voir.

II. Droit civil, droit des gens.

8. Le droit civil n'est pas, comme pourrait le faire croire cette expression, le droit exclusivement propre aux citoyens; c'est le droit propre aux nationaux, qu'ils aient ou non la qualité de citoyens. Ainsi, chez nous, les mineurs et les femmes ne sont pas citoyens : ce qui ne les empêche pas d'avoir la participation du droit civil en leur seule qualité de Français.

Par opposition au droit civil, le droit des gens est celui qui est applicable aux étrangers comme aux nationaux. Ainsi les dispositions de notre loi, qui accordent la faculté de contracter mariage, sont du droit des gens ce qui signifie que le mariage est permis en France non seulement aux Français mais aussi aux étrangers.

En résumé, le droit civil comprend la partie, assez restreinte d'ailleurs, de notre droit, dont la participation est refusée aux étrangers: ainsi l'adoption (art. 343 et s.) appartient au droit civil. Le reste, applicable aux étrangers comme aux nationaux, constitue le droit des gens.

III. Droit écrit, droit coutumier ou non écrit.

9. On désigne sous le nom de droit écrit celui qui a été expressément formulé par le législateur. A une époque très reculée, le législa

teur a pu manifester sa volonté par des paroles seulement, sans employer l'écriture qui était alors inconnue ou peu usitée. On conçoit même qu'il puisse encore se servir accidentellement de ce moyen primitif dans les temps de bouleversements politiques. Mais depuis longtemps, quand il veut manifester expressément sa volonté, il se sert régulièrement de l'écriture; d'où la dénomination de droit écrit pour désigner le droit expressément formulé par le législateur.

Le droit coutumier est celui qui s'est introduit par l'usage ou coutume (diuturni mores consensu utentium comprobati legem imitantur), et qui doit son autorité au consentement tacite du législateur, manifesté par son silence. Peu importe d'ailleurs qu'il ait été ou non constaté plus tard par l'écriture. Ainsi le droit, introduit par l'usage dans les différentes provinces de notre ancienne France, n'a pas cessé d'ètre un droit coutumier le jour où les dispositions des différentes coutumes ont été rédigées par écrit en exécution de l'ordonnance de 1453. De même, pour citer un exemple tout récent, la loi des 13-20 juin 1866, sur les usages commerciaux, n'a pas, en constatant l'existence de certains usages en matière de vente commerciale, transformé leur nature législative.

Par où l'on voit que l'expression droit non écrit, que l'on emploie quelquefois comme synonyme de droit coutumier pour faire antithèse au droit écrit, est, elle aussi, mal choisie. En somme, le droit coutumier ou non écrit doit, comme le droit écrit, son autorité à la volonté du législateur; mais cette volonté est expressément manifestée pour le droit écrit, tandis qu'elle ne l'est que tacitement en ce qui concerne le droit coutumier ou non écrit. On eût peut-être mieux traduit cette différence en employant les expressions: droit promulgué, droit non promulgué, ou encore celles-ci : droit exprès, droit tacite.

CHAPITRE II

DU DROIT FRANÇAIS

Étude historique de ses différentes sources.

10. Au point de vue historique, notre droit français se divise en trois parties, savoir: 1° le droit ancien qui comprend tous les monuments législatifs antérieurs à la déclaration de l'assemblée constituante (17 juin 1789); 2° le droit intermédiaire embrassant toutes les lois rendues depuis le 17 juin 1789 jusqu'à la promulgation du titre préliminaire du code civil (24 ventôse an XI ou 15 mars 1803); 3o le droit nouveau qui se compose du code civil et de toutes les lois contemporaines ou postérieures.

SI. Droit ancien.

11. Au point de vue législatif, notre ancienne France était divisée en deux zones bien distinctes, savoir: les pays de coutume, formés par la plupart des provinces situées au nord de la France, et les pays de droit écrit, comprenant celles du midi.

12. I. Pays de coutume. Les pays de coutume ou pays de droit coutumier étaient ainsi appelés, parce qu'ils étaient régis par le droit de la coutume ou droit coutumier, c'est-à-dire par un droit fondé sur des usages constants et prolongés. Les usages étant essentiellement variables d'une localité à l'autre, il y avait une prodigieuse variété dans les coutumes et par suite un défaut complet d'uniformité dans la législation des pays coutumiers. Ferrière évalue à plus de trois cent soixante le nombre des coutumes de notre ancienne France, sur lesquelles on en comptait environ soixante générales et trois cents. spéciales. Les coutumes générales étaient celles qui régissaient une portion considérable du territoire, telle qu'une province ou une grande partie d'une province. Les autres étaient dites spéciales; il y en avait qui se restreignaient à une ville, à un village ou même à un simple hameau.

L'incertitude du droit coutumier était peut-être un mal plus grand encore que sa variété. On s'en aperçut surtout à l'époque où les appellations devinrent fréquentes. Les juges d'appel, qui étaient peu nombreux et qui par suite exerçaient leur juridiction sur un vaste territoire, étaient obligés d'appliquer un grand nombre de coutumes, et ils ne pouvaient les connaître toutes. Comment faire quand le juge ignorait la coutume qui devait servir de base à sa décision? Si les parties n'étaient pas d'accord sur la coutume, ce qui arrivait le plus souvent, il fallait en faire la preuve par témoins. On procédait dans ce but à des enquêtes dites par turbes (de turba), parce qu'on prenait au hasard dix témoins dans la foule, qu'on interrogeait sur ce qu'ils croyaient être la coutume. Outre les frais qu'elles occasionnaient, les enquêtes par turbes donnèrent lieu à de monstrueux abus, et c'est principalement dans le but d'y couper court que Charles VII chercha à donner plus de fixité et de certitude au droit coutumier, en ordonnant la rédaction par écrit des coutumes (ordonnance de Montil-les-Tours, de 1453). Cent ans après la mort de Charles VII, ce travail était à peine achevé.

13. II. Pays de droit écrit. La législation des pays de droit écrit avait pour base le droit romain. Mais elle n'était pas uniforme pour cela, le droit romain ayant reçu presque partout des modifications plus ou moins profondes en vertu des usages locaux et de la jurisprudence des parlements.

Les pays

coutume devaient une coutume, mais dans lesquels les cas non prévus par la

être réglés par le droit romain, tels que la Bourgogne, la Franche-Comté, étaient rangés dans la catégorie des pays de droit écrit, parce que le droit romain y avait force obligatoire sur tous les points auxquels la coutume ne dérogeait pas. Il n'y avait donc de pays coutumiers que ceux dans lesquels le

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