395. Cependant, en fait, il peut arriver que l'époux présent ait contracté un nouveau mariage; les défenses formulées par la loi ne sont pas toujours respectées. Ce mariage devra-t-il nécessairement être annulé ? Non; car le seul obstacle qui s'opposait à sa validité était l'existence du conjoint absent, et cette existence n'est pas démontrée. En un mot, on ne permet pas à l'époux présent de se remarier tant que dure l'absence de son conjoint, parce que la mort de celui-ci n'est pas certaine; mais si, en fait, l'époux présent a contracté un nouveau mariage, sa nullité ne pourra pas être demandée tant que l'absence durera, parce que l'existence du conjoint absent à l'époque de la célébration de ce deuxième mariage n'est pas démontrée. C'est ce qui résulte de l'art. 139, ainsi conçu : « L'époux absent dont le conjoint a » contracté une nouvelle union, sera seul recevable à attaquer ce mariage » par lui-même, ou par son fondé de pouvoir muni de la preuve de son » existence ».

Bien que ce texte parle de l'époux absent, expression qui, dans la rigueur du langage juridique, désigne l'époux déclaré absent, on admet en général que l'art. 139 est applicable même au cas où l'époux, au préjudice duquel le nouveau mariage a été contracté, est simplement présumé absent. Eadem est ratio. Nous avons d'ailleurs remarqué déjà que le langage de la loi n'est pas toujours, dans cette matière, d'une précision rigoureuse.

Les auteurs s'accordent aussi à peu près pour décider que le mandataire dont parle l'art. 139 est un mandataire spécial, c'est-à-dire un mandataire spécialement chargé par l'absent d'attaquer le mariage contracté par son conjoint, et non un mandataire général. En effet le mandat ne comprend que ce qu'il a été dans l'intention des parties d'y faire entrer; or le mandat général, donné par l'absent avant son départ, n'était vraisemblablement relatif dans sa pensée qu'à l'administration de ses biens; il ne comprenait pas par conséquent le droit d'attaquer le mariage que pourrait contracter son conjoint.

Il s'agit donc d'un mandataire spécial.

La loi dit que la demande en nullité, formée par ce mandataire, ne sera recevable qu'autant qu'il sera muni de la preuve de l'existence de l'absent. Mais la procuration donnée par l'absent n'est-elle pas une preuve certaine de son existence? Un mort peut-il donc donner une procuration? Cela est vrai. Mais d'abord la procuration peut avoir été donnée par l'absent, avant que le mariage fût contracté, et alors qu'il était seulement projeté. Dans ce cas la procuration ne prouve pas que l'absent fût vivant au moment de la célébration du mariage, ce qui est cependant nécessaire pour que le mariage soit nul. Et puis le mandat s'éteint par la mort du mandant; or cette mort peut être

probable, si la procuration est de date ancienne. Dans ces deux cas, le mandataire pourra être obligé de se munir de la preuve de l'existence de l'absent.

396. Voici une question qui est beaucoup plus délicate. Tant que l'absence dure, l'application de l'art. 139 est sans difficulté : dans l'incertitude où l'on est sur le point de savoir si l'absent existait ou s'il était décédé lors du mariage de son conjoint, la loi ne permet pas que ce mariage soit attaqué. Mais voilà que l'absence cesse; on reçoit des nouvelles de l'absent, ou même il est là, de retour sur les lieux. Faudra-t-il dire encore que lui seul est recevable à attaquer le mariage contracté par son conjoint, et que, s'il juge bon de garder le silence, nul ne pourra l'attaquer à sa place? On l'a soutenu. Mais l'exposé seul des conséquences auxquelles ce système conduirait ne doit-il pas suffire pour le faire rejeter? Comment ! parce que l'absent trouve à propos de garder le silence, il faudra que tous les intéressés se taisent aussi ! La société elle-même, représentée par le ministère public, n'aura pas le droit d'élever la voix pour faire cesser le scandale causé par la situation d'un homme qui a légalement deux femmes présentes, ou d'une femme qui a deux maris? Il faudrait un texte bien formel pour que l'on fût condamné à accepter une solution aussi immorale! L'art. 139 l'est-il suffisamment, ainsi que l'ont prétendu plusieurs auteurs et tout récemment M. Laurent? S'il en était ainsi, on devrait s'incliner; car il n'appartient pas à l'interprète de réformer la loi, sous prétexte que son application peut entraîner des inconvénients. Mais il nous semble que la loi ne dit pas ce qu'on lui fait dire. Elle parle de l'époux absent; or l'époux absent, c'est celui dont l'existence est incertaine. Tant que cette incertitude durera, personne ne pourra attaquer le mariage, excepté l'absent lui-même ou son fondé de pouvoir. Mais une fois que l'absence aura cessé, le droit commun reprendra son empire, et la nullité du mariage pourra être demandée par toutes les personnes désignées en l'art. 184.

D'après une autre interprétation, la nullité du mariage, contracté par le conjoint de l'absent, ne pourrait être demandée que par l'absent ou son fondé de pouvoir tant que l'absent n'est pas de retour sur les lieux, et cela alors même que son existence serait démontrée. Aussitôt que l'absent serait de retour, toutes les personnes que désigne l'art. 184 pourraient demander la nullité. Au point de vue rationnel, ce système est assez satisfaisant; car, aussitôt que l'absent est de retour sur les lieux, il y a un scandale à faire cesser, et on ne comprendrait pas que son silence pût en autoriser la continuation; tandis qu'il n'y a pas de scandale, ou du moins le scandale est beaucoup moins grave, quand l'absent n'a pas encore reparu à son domicile, bien qu'on ait de ses nouvelles, et on comprendrait que cette circonstance eût pu déterminer le législateur à refuser à tout autre que lui le droit d'attaquer le mariage. Nous répondons: La question est de savoir, non pas ce que le législateur aurait pu ou dù faire, mais bien ce qu'il a fait. Dans l'interprétation qui vient d'être indiquée, on entend les mots l'époux absent de l'art. 139 comme signifiant l'époux qui n'est pas présent sur les lieux. Or d'une part, tel n'est pas le sens ordinaire de ces expressions, et d'autre part, ce n'est pas celui qu'elles ont dans l'article suivant (art. 140). Est-il probable que, dans deux articles voisins et relatifs à un même ordre d'idées, le législateur ait employé les mêmes mots en leur donnant un sens différent ?

397. La femme dont le mari est absent n'est pas relevée de l'incapacité dont elle est atteinte en sa qualité de femme mariée. Seulement, comme il lui est impossible d'obtenir l'autorisation de son mari, cette autorisation devra être suppléée par celle de la justice (art. 222).

Mais supposons qu'en fait, la femme ait contracté sans l'autorisation de la justice; devra-t-elle, pour ce seul motif, obtenir sur sa demande la nullité du contrat? Non, surtout si, en contractant, elle s'est déclarée veuve; car peut-être le mari était-il mort à l'époque où le contrat a été passé, auquel cas le contrat est certainement valable, l'incapacité de la femme cessant avec le mariage. La femme demanderesse en nullité devra donc prouver que son mari était vivant à l'époque où elle a contracté; cette condition est en effet nécessaire au succès de son action, et tout demandeur doit prouver le bien-fondé de sa demande. A défaut de cette preuve, elle devrait succomber. En ce sens, Caen, 13 décembre 1875, Sir., 76. 2. 137.

398. Aux termes de l'art. 140: « Si l'époux absent n'a point laissé de parents » habiles à lui succéder, l'autre époux pourra demander l'envoi en possession provi»soire ». Ce texte se borne à formuler une solution que l'on aurait très facilement déduite des art. 120 et 767 combinés; il est donc tout à fait inutile.

CHAPITRE IV

DE LA SURVEILLANCE DES ENFANTS MINEURS DU PÈRE QUI A DISPARU

399. Un père ou une mère, dont les enfants sont mineurs, disparaît. Comment sera réglé le sort des enfants? Qui exercera sur eux la puissance paternelle ou la puissance tutélaire? Telle est la double question que prévoit et règle notre chapitre. Il la règle incomplètement toutefois; car d'une part, il ne s'occupe que de la disparition du père, et d'autre part, il ne parle que du cas où l'absence est présumée, laissant de côté celui où elle est déclarée. Nous aurons à combler ces lacunes.

I. Le père ou la mère qui a disparu est en état
d'absence présumée.

400. Toutes les dispositions de notre chapitre sont exclusivement relatives à ce cas (argument des mots disparu, disparition, qu'on trouve dans la rubrique et dans les art. 141, 142, 143, et de ces mots de l'art. 112 avant que l'absence... ait été déclarée). Toutes aussi, sauf celle de l'art. 143 sont relatives à la disparition du père seulement. Nous allons examiner successivement les conséquences de la disparition du père et de celle de la mère.

1. Disparition du père.

401. La loi prévoit trois hypothèses :

:

1° Disparition du père, la mère étant vivante. - Ce cas est régi par l'art. 141, ainsi conçu « Si le père a disparu laissant des enfants » mineurs issus d'un commun mariage, la mère en aura la surveillance, » et elle exercera tous les droits du mari, quant à leur éducation et à » l'administration de leurs biens ». Tant que dure le mariage, la puis

sance paternelle sur la personne et sur les biens des enfants mineurs appartient collectivement au père et à la mère (art. 372). Il est donc tout naturel que, lorsque le père, qui seul a l'exercice de cette puissance pendant la durée du mariage (art. 373), vient à disparaître, cet exercice passe à la mère. C'est ce que dit en substance notre article, qui permet à la mère d'exercer tous les droits du mari relativement à l'éducation des enfants et à l'administration de leurs biens, c'est-àdire tous les droits résultant de la puissance paternelle sur la personne et sur les biens des enfants; car les droits sur la personne des enfants se résument dans le droit d'éducation, et les droits sur leurs biens dans le droit d'administration.

La mère aura donc sur la personne de ses enfants le droit de correction, l'un des corollaires du droit d'éducation. Toutefois elle ne pourra l'exercer qu'avec la restriction qui lui est imposée pour le cas où elle est veuve par l'art. 381, car cette restriction tient au sexe. Il impliquerait d'ailleurs contradiction que la femme pût exercer le droit de correction avec plus de plénitude quand son mari est absent que quand il est mort. La loi, il est vrai, dit que la femme exerce « tous les droits du mari», par conséquent, le droit de correction; mais elle ne dit pas qu'elle les exercera de la même manière que lui.

Sur les biens de ses enfants, la femme aura le droit d'administration qui appartenait au père (art. 389). Aura-t-elle besoin, pour accomplir les différents actes que cette administration comporte, de l'autorisation de la justice, par application de l'art. 222? Non: cette exigence rendrait l'administration impossible. Nous voyons d'ailleurs que, dans tous les cas où la femme est autorisée par la loi ou par contrat à administrer son propre patrimoine, elle n'a pas besoin d'une autorisation spéciale pour chaque acte d'administration (C. civ. art. 223, 1449, 1536, 1576; C. co. art. 5). A notre avis la femme aura aussi sur les biens de ses enfants le droit de jouissance légale de l'art. 384. Puisqu'elle a les charges de l'administration, il est juste qu'elle en ait aussi les émoluments. Et toutefois cette solution est gravement contestée, principalement pour ce motif que l'art. 384 n'accorde le droit de jouissance légale à la mère qu'après la dissolution du mariage. Cela est vrai; mais ici, comme partout, lex statuit de eo quod plerumque fit. Le cas d'absence du mari, précisément parce qu'il est rare, ne s'est pas présenté à l'esprit du législateur. C'est ainsi qu'il a pu dire, dans l'art. 384, que le droit de jouissance légale appartient au père durant le mariage, de même qu'il a dit, dans l'art. 373, que le père seul exerce la puissance paternelle durant le mariage. Et puisque les termes de l'art. 373 ne font pas obstacle à ce que la puissance paternelle passe à la mère durant le mariage, en cas d'absence du mari, ceux de l'art. 384 ne doivent pas non plus faire obstacle à ce que, dans la même hypothèse, la femme ait le droit de jouissance légale.

Le pouvoir, que la femme exerce, en cas d'absence présumée de son mari, sur la personne et sur les biens de ses enfants, n'est pas une tutelle. La tutelle ne s'ouvre que par la mort de l'un des époux (art. 390), et la mort de l'absent n'est pas prouvée, elle n'est même pas présumée. D'ailleurs la loi décide que la femme exerce les droits du mari. Or le mari n'était pas tuteur, mais administrateur légal (art. 389). Il en résulte qu'il n'y aura pas lieu de nommer un subrogé tuteur pour contrôler l'administration de la mère, et que ses biens ne seront pas grevés d'une hypothèque légale au profit de ses enfants mineurs.

402. 2° Disparition du père, la mère étant déjà décédée. Cette

hypothèse, ainsi que la suivante, est régie par l'art. 142, ainsi conçu : « Six mois après la disparition du père, si la mère était décédée lors de » cette disparition, ou si elle vient à décéder avant que l'absence du père » ait été déclarée, la surveillance des enfants sera déférée, par le conseil » de famille, aux ascendants les plus proches, et, à leur défaut, à un » tuteur provisoire ».

Ici le père était, au moment de sa disparition, tuteur de ses enfants; car la tutelle s'était ouverte pour lesdits enfants par la mort de leur mère et avait été déférée de plein droit au père (art. 390). La loi dispose qu'avant de prendre les mesures dont il va être parlé on attendra pendant six mois ; il ne faut pas s'ingérer précipitamment dans les affaires de l'absent. Durant ces six mois il pourra y avoir lieu, sur la réquisition des parties intéressées, à l'application des mesures conservatoires prescrites par les art. 112 et s. Une fois les six mois expirés, « la surveil» lance des enfants sera déférée, par le conseil de famille, aux ascen>> dants les plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire ».

Ici c'est d'une véritable tutelle qu'il s'agit, bien que la loi emploie le mot surveillance. Ce n'est guère douteux, quand, à défaut d'ascendants, le conseil de famille défère la surveillance des enfants à un collatéral ou même à un étranger: la loi le désigne en effet sous le nom de TUTEUR provisoire. Et comment dès lors en seraitil autrement quand la surveillance est déférée à un ascendant? Comment le même mot de surveillance pourrait-il désigner une tutelle, quand elle est confiée à un autre qu'à un ascendant, et autre chose qu'une tutelle quand elle est déférée à un ascendant? Il y a donc tutelle; par suite il y a lieu à la nomination d'un subrogé tuteur (arg. art. 420), et le tuteur est grevé sur ses biens d'une hypothèque légale (arg. art. 2121). D'ailleurs cette tutelle est provisoire, ce qui signifie qu'elle devra être restituée au père s'il reparait.

* On peut se demander pourquoi la loi, au lieu de désigner elle-même l'ascendant qui devra gérer la tutelle à la place du père, comme elle le fait dans les autres cas où il y a lieu à la tutelle des ascendants (art. 402 et s.), laisse au conseil de famille le soin de faire cette désignation. Il est difficile de ne pas voir là un défaut de concordance dans la loi. En voici la cause. Le projet du titre De la tutelle laissait au conseil de famille, dans tous les cas où il y avait lieu à la tutelle des ascendants, le soin de désigner celui des ascendants qui serait tuteur. L'art. 142 contient une application de ce système, et s'il eût été maintenu, la loi aurait offert en cette matière une parfaite harmonie dans ses dispositions. Mais, lors de la discussion du titre De la tutelle, on adopta un système nouveau d'après lequel l'ascendant chargé de gérer la tutelle était désigné de plein droit par la loi elle-même, et non par le conseil de famille. Les art. 402 et suivants furent rédigés et votés en ce sens. Ce changement aurait dû entraîner comme conséquence logique le remaniement de l'art. 142, en vue de le mettre en harmonie avec le nouvel état de choses; on n'y a pas songé.

* Quoi qu'il en soit, quelques auteurs estiment que l'interprète doit réparer cet oubli; ils décident en conséquence que l'ascendant, chargé de gérer provisoirement la tutelle à la place du père absent, sera celui que les art. 402 et suivants désigneraient de plein droit pour remplacer le père, si son décès était prouvé. Mais cette solution, qui a pour résultat d'abroger l'art. 142 in parte qua, paraît inadmissible. Au législateur seul il appartient d'abroger la loi

ce qu'il peut faire expressément