Ce texte est relatif au cas où le consentement, requis par la loi pour la validité du mariage de l'enfant, existe, mais n'a pas été énoncé dans l'acte de mariage.

Plus grave serait le cas où l'officier de l'état civil aurait célébré le mariage en l'absence des consentements exigés par la loi; aussi l'art. 193 du code pénal prononce-t-il pour ce cas une peine plus sévère. « Lorsque, pour la validité d'un mariage, » la loi prescrit le consentement des père, mère ou autres personnes, et que l'offi>> cier de l'état civil ne se sera point assuré de l'existence de ce consentement, il sera » puni d'une amende de seize francs à trois cents francs, et d'un emprisonnement >> de six mois au moins et d'un an au plus ». On a prétendu, sans aucun fondement, que ce texte abroge l'art. 156 du code civil. L'art. 156 C. civ. et l'art. 193 C. pén. sont parfaitement susceptibles de se concilier l'un avec l'autre, puisqu'ils prévoient deux hypothèses différentes, l'un le défaut de mention d'un consentement qui existe, l'autre l'absence de consentement. Chaque article recevra donc son application dans le cas spécial qu'il prévoit. Et c'est ce que dit au surplus en toutes lettres l'art. 195 du code pénal, qui est le complément de l'art. 193: « sans préjudice aussi des autres >> dispositions pénales du titre V du livre Ier du code civil ».

La sanction destinée à assurer l'observation des dispositions relatives aux actes respectueux est moins sévère, parce que la violation de ces dispositions ne peut jamais entraîner la nullité du mariage. L'art. 157 dit à ce sujet : « Lorsqu'il n'y » aura pas eu d'actes respectueux, dans le cas où ils sont prescrits, l'officier de » l'état civil qui aurait célébré le mariage, sera condamné à la même amende, et à » un emprisonnement qui ne pourra être moindre d'un mois ». On voit que, d'une part, la peine est moins forte que celle prononcée par l'art. 156, et que, d'autre part, cette peine atteint seulement l'officier de l'état civil qui a célébré un mariage sans que les actes respectueux prescrits par la loi aient été faits, et non celui qui a simplement omis de mentionner dans l'acte de mariage l'existence des actes respectueux.

V. Aucun des époux ne doit être engagé dans les liens d'une précédente
union non dissoute.

440. On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution » du premier », dit l'art. 147. La polygamie est prohibée, et sévèrement réprimée par nos lois (C. pén. art. 340).

L'art. 147 contient une disposition d'ordre public. Telle était bien l'idée de Portalis, lorsqu'il disait : « En approchant des pays où la polygamie est permise, il semble qu'on s'éloigne de la morale même ». Aussi est-il sans difficulté que l'art. 147 serait applicable aux étrangers qui se trouvent en France, même à ceux dont le statut personnel autorise la polygamie (arg. art. 3); ils ne pourraient pas, en invoquant ce statut, contracter en France un deuxième mariage avant la dissolution du premier.

On peut contracter non seulement un deuxième mariage après la dissolution du premier, mais un troisième après la dissolution du second, et ainsi de suite. D'une manière générale, on peut contracter un nouveau mariage après la dissolution du précédent. Voyez cependant les art. 228 et 296.

VI. Les futurs conjoints ne doivent pas être parents ni alliés au degré où le mariage est prohibé.

441. L'union de deux personnes parentes au degré où le mariage est prohibé constitue l'inceste (de in castus, contraire à la chasteté). A la différence de ce qui a lieu dans la plupart des autres législations, l'inceste n'est pas puni, comme tel, par la loi pénale française. On en donne pour raison que la constatation de l'inceste est difficile, et qu'elle serait d'ailleurs pleine de scandale. Mais ni l'un ni l'autre de ces motifs n'existe en cas de mariage célébré. On aurait donc dû punir l'inceste au moins dans ce cas.

Très anciennement le droit canonique formulait des prohibitions de mariage fort étendues à raison de la parenté ou de l'alliance. Il interdisait le mariage entre parents collatéraux jusqu'au septième degré, ce qui peut correspondre au quatorzième d'après la supputation civile. Ces prohibitions, qui nous paraissent aujourd'hui injustifiables, n'avaient peut-être pas pour but unique de créer une source de revenus à l'Eglise, en obligeant les particuliers à demander des dispenses qu'on leur faisait payer. Après l'invasion, ce fut une grande pensée que celle d'amener la fusion des races diverses qui peuplaient la Gaule. Des prohibitions fort étendues au mariage, à raison de la parenté, pouvaient concourir dans une certaine mesure à la réalisation de ce but. D'autre part le droit canonique, en formulant ces prohibitions, a pu se préoccuper aussi d'assurer la pureté des mœurs au sein de la famille. Enlever aux parents qui vivent ensemble sous le même toit tout espoir de mariage, c'est les détourner de l'idée d'un commerce criminel. Mais à ce point de vue, le seul dont notre législateur se préoccupe, on peut se montrer très sobre de prohibitions; aussi le code civil en a-t-il considérablement rétréci le cercle, puisqu'il les restreint en ligne collatérale au troisième degré, ce qui correspond au degré d'oncle et nièce, tante et neveu (art. 163). Et toutefois il n'est pas certain qu'en s'arrêtant à cette limite, on n'ait pas commis une exagération en sens inverse. Car la question a aussi une autre face: il faut se préoccuper de l'abàtardissement de la race, résultant, au dire des physiologistes, des mariages entre proches parents. A ce point de vue, il eût été bon peut-être de prohiber les mariages entre cousins germains, qui donuent trop souvent naissance à des sujets atteints de crétinisme ou de surdimutité.

442. Les empèchements au mariage résultant de la parenté ou de l'alliance, sont indiqués dans les art. 161 à 164.

443. « En ligne directe, le mariage est prohibé entre les ascendants » et descendants légitimes ou naturels, et les allies dans la même ligne ». Ainsi s'exprime l'art. 161.

Entre parents en ligne directe, la prohibition du mariage est donc absolue. Cette règle etait écrite dans le cœur de tous les hommes, avant de l'être dans leurs codes.

La prohibition embrasse les parents et les alliés en ligne directe in infinitum. - Les parents en ligne directe. Ainsi le père ne peut pas épouser sa fille, l'aïeul sa petite-fille... Les alliés en ligne directe. Ainsi, après la mort de ma femme, je ne puis épouser sa mère ou la fille qu'elle a eue d'un autre mariage.

La prohibition, édictée entre parents et alliés en ligne directe, com

prend les parents et alliés naturels, aussi bien que les parents et alliés légitimes.

Les parents naturels. Ainsi un père ne peut pas épouser sa fille naturelle ou la fille naturelle de son fils.

Les alliés naturels. Ainsi un fils naturel ne peut pas épouser la femme légitime de son père, après le décès de celui-ci. Mais il pourrait épouser la femme avec laquelle son père a vécu en concubinage. Le concubinage engendrait, il est vrai, dans notre ancien droit, qui avait suivi sur ce point les traditions du droit canonique, une alliance naturelle produisant des empêchements de mariage comme l'alliance légitime. Mais le droit canonique et notre ancien droit sont abrogés, et on ne trouve dans nos lois aucun texte qui permette de penser que l'alliance résulte du concubinage, ou tout au moins que cette alliance soit une source d'empêchements au mariage.

444. Les art. 162 à 164 donnent la liste des empêchements au mariage, résultant de la parenté collatérale.

«En ligne collaterale, le mariage est prohibé entre le frère et la sœur » légitimes ou naturels, et les alliés au même degré » (art. 162).

Les frères et sœurs légitimes sont ceux qui doivent le jour à un mariage; les frères et sœurs naturels, ceux qui sont issus d'une union illegitime. La prohibition du mariage entre frères et sœurs étant formulée par la loi dans les termes les plus absolus, il s'ensuit qu'elle existe entre frères et sœurs utérins ou consanguins aussi bien qu'entre frères et sœurs germains soit légitimes, soit naturels.

Les alliés au degré de frère et sœur sont le beau-frère et la bellesœur. Je ne puis pas épouser la sœur de ma femme après la mort de celle-ci, ni la femme de mon frère après la mort de celui-ci.

445. Pour constituer un empêchement au mariage dans les cas prévus par les art. 161 et 162, la parenté naturelle doit-elle être légalement établie, c'est-à-dire constatée par une reconnaissance volontaire ou forcée? Ou bien au contraire suffit-il qu'elle soit établie par un mode de preuve quelconque, principalement par la preuve testimoniale? A l'appui de cette dernière solution, on a argumenté des art. 161 et 162 qui, à la suite des mots légitimes ou naturels, n'ajoutent pas les mots légalement réconnus, comme la loi le fait ordinairement, et notamment dans l'art. 158, lorsqu'elle entend que la parenté naturelle soit légalement établie. On ajoute que cette omission parait bien avoir été faite intentionnellement; car la cour de Lyon, dans ses observations, avait précisément proposé l'addition des mots légalement reconnus. Cela est vrai; mais nous ne savons pas en définitive pour quel motif il n'a pas été donné suite à la proposition de la cour de Lyon; le plus probable est qu'elle a passé inaperçue. Peut-être aussi, tout en partageant au fond l'avis de la cour, le législateur a-t-il jugé inutile l'addition des mots legalement reconnus; car en définitive cette addition revenait à dire que, pour la preuve de la parenté naturelle, on suivrait les règles du droit commun; or une semblable proposition n'a pas besoin d'être formulée dans un texte de loi: il va de soi que le droit commun s'applique toutes les fois qu'il n'y est pas dérogé.

Mais alors, dit-on, un homme va donc pouvoir épouser une femme qui passe aux yeux de tous pour être sa fille naturelle et qui l'est en réalité, et cela parce que la Aliation de cette femme n'est pas légalement établie! Et l'on crie au scandale. La question est de savoir s'il ne vaut pas mieux tolérer ce scandale, dont la pra

tique d'ailleurs ne semble pas offrir d'exemples, que d'en autoriser un autre plus grave encore, et en tout cas plus fréquent, en permettant, pour le cas spécial dont il s'agit, la preuve de la paternité ou de la maternité naturelle par tous les moyens, même par la preuve testimoniale dont la loi, plus ici qu'en tout autre matière, se défie à juste titre. C'est pour des raisons d'ordre public que le législateur a réglementé d'une manière sévère la preuve de la filiation naturelle: il a craint le scandale des procédures en recherche de la paternité ou de la maternité, et aussi le trouble qu'elles jetteraient dans les familles. Les règles qu'il a tracées en cette matière doivent donc être appliquées toutes les fois qu'il n'y a pas été dérogé par une disposition formelle. Trouve-t-on cette dérogation dans les art. 161 et 162? La jurisprudence est sans monuments sur la question; la doctrine est divisée. 446. « Le mariage est encore prohibé entre l'oncle et la nièce, la » tante et le neveu »> (art. 163). Le motif qui a fait édicter cette prohibition, est que l'oncle et la tante sont, comme le dit la loi romaine, loco parentum, appelés qu'ils sont à servir à leurs neveux et nièces de père et de mère après le décès de ceux-ci.

Ce motif semblant s'opposer avec une force plus grande encore au mariage entre le grand-oncle et la petite-nièce, la grand'tante et le petit-neveu (1), il peut paraître naturel de considérer un semblable mariage comme compris dans la prohibition de l'art. 163; d'autant plus que les dénominations d'oncle et tante, nièce et neveu, sont génériques, et semblent comprendre le grand-oncle et la grand'tante d'une part, le petit-neveu et la petite-nièce d'autre part. Telle était d'ailleurs la solution admise par le droit romain. La jurisprudence parait se fixer en ce sens (Cass., 28 novembre 1877, Sir., 78. 1. 337). Et toutefois il y a une grave raison de douter. Elle est tirée de ce grand principe, qui domine toute la matière, qu'il n'y a pas d'autres empêchements de mariage que ceux qui résultent d'un texte formel de loi. Le seul texte que nous possédions est l'art. 163. Or il y a au moins quelque doute sur le point de savoir si le législateur y comprend le grand-oncle et la grand'tante, le petit-neveu et la petitenièce sous les dénominations d'oncle et tante, neveu et nièce. Ce doute ne doit-il pas s'interpréter en faveur du mariage?

Dans le sens de la dernière solution, il existe un avis du conseil d'Etat du 23 avril 1808, et, dans le sens de la première, une décision de l'empereur du 7 mai de la même année. Mais ces deux documents sont sans autorité dans le débat; ils n'ont en effet ni l'un ni l'autre la force législative, l'avis du conseil d'Etat, parce qu'il n'a pas été approuvé par l'empereur (supra n. 98), et la décision de l'empereur, parce qu'elle n'a pas été rendue dans la forme ordinaire des décrets; elle n'est même pas signée par l'empereur, ni par un ministre. Ces documents laissent donc la question entière. 447. La cour de cassation juge avec raison que le mariage est permis entre un oncle et sa nièce naturelle, de même qu'entre une tante et son neveu naturel (mon neveu ou ma nièce naturelle, c'est le fils ou la fille naturelle de mon frère ou de ma sœur). En effet nous ne retrouvons plus dans l'art. 163 les mots légitimes ou naturels qui figurent dans les deux articles précédents, et il n'existe aucun autre texte établissant la prohibition.

De même il n'existe pas d'empêchement légal au mariage entre alliés au degré d'oncle et nièce, tante et neveu. L'art. 169 n'ajoute pas comme le précédent ces mots et les alliés au même degré.

448. Dispenses à raison de la parenté ou de l'alliance. Les empêchements de mariage, résultant de la parenté ou de l'alliance

(1) Mon petit-neveu ou ma petite-nièce, c'est le petit-fils ou la potite-fille de mon frère ou de ma sœur.

en ligne directe, ne peuvent jamais être levés. Il en est de même, en ligne collatérale, de l'empêchement au mariage du frère et de la sœur. Des dispenses peuvent être accordées pour les autres empêchements. L'art. 164 dit à ce sujet : « Néanmoins il est loisible au Roi de » lever, pour des causes graves, les prohibitions portées par l'article 162 » aux mariages entre beaux-frères et belles-sœurs, et par l'article 163, » aux mariages entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu ». Ce texte doit sa rédaction actuelle à la loi du 16 avril 1832. Il portait primitivement: « Néanmoins, il est loisible au Roi de lever, pour des causes » graves, les prohibitions portées au précédent article ». C'est donc seulement depuis 1832 qu'il a pu être accordé des dispenses pour les mariages entre beaux-frères et belles-sœurs.

Il résulte d'une instruction ministérielle du 29 avril 1832, que l'existence entre les impétrants d'un commerce illicite ne doit pas, en principe, servir de fondement à une dispense. La circulaire cite comme exemples de causes qui peuvent être invoquées avec succès : « l'intérêt des enfants qui retrouveraient dans un oncle la protection d'un père, dans une tante les soins d'une mère » ; l'intérêt des époux eux-mêmes et de leurs familles : comme si le mariage peut avoir « pour résultat de conserver une exploitation ou un établissement dont la ruine blesserait des intérêts importants...., de prévenir ou terminer un procès, d'empêcher un partage nuisible, de favoriser des arrangements de famille...., de procurer à l'un des époux un état ou des moyens d'existence ».

En ce qui concerne le mode d'obtention des dispenses, voyez l'arrêté du 20 prairial an XI.

449. Il n'y a pas, aux yeux de la loi civile, d'autres empêchements au mariage à raison de la parenté ou de l'alliance que ceux qui viennent d'être indiqués. C'est ainsi que le mariage est permis entre cousins germains.

De même deux frères peuvent épouser les deux sœurs. Deux sœurs peuvent se marier, l'une avec le père, l'autre avec le fils. Mon fils d'un premier lit, et la fille que ma deuxième femme a eue d'un premier mariage peuvent également se marier ensemble. Un homme peut épouser la belle-mère de sa femme décédée. « C'est précisément, dit M. Demolombe, pour empêcher ces sortes d'unions que les canonistes, avant le troisième concile de Latran, avaient imaginé trois sortes d'alliances. Mais la vérité est que ces empêchements étaient fondés, non pas sur l'alliance, mais sur des motifs d'honnêteté publique et peut-être un peu aussi sur le désir, en multipliant les empêchements, de multiplier les revenus de la cour de Rome ».

450. Empêchements de mariage. Nous connaissons les conditions requises par la loi pour pouvoir contracter mariage. L'absence d'une de ces conditions constitue un empêchement, expression que le code civil n'emploie pas et qui est empruntée au droit canonique.

Les empêchements de mariage sont absolus ou relatifs, prohibitifs ou dirimants.

Absolus ou relatifs. Un empêchement est absolu quand il met une personne dans l'impossibilité légale de se marier avec qui que ce soit :