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figure pas dans le dictionnaire de l'Académie) est celui qui n'a pu se former et qui par suile n'a jamais eu d'existence aux yeux de la loi. C'est une simple apparence sans réalité, un vain fantôme, le néant.

On voit qu'il existe une différence capitale entre l'acte juridique nul et l'acte juridique inexistant : le premier existe, quoique d'une existence imparfaite et précaire; le second n'existe pas : l'un est quelque chose, l'autre n'est rien. Cette différence fondamentale en entraîne plusieurs autres.

1° L'intervention de la justice est nécessaire pour infirmer un acte nul, car provisoirement il existe et il conserve son existence tant qu'il n'a pas éli frappé par une sentence judiciaire de nullité. Au contraire il n'y a pas à mettre en mouvement l'action de la justice pour infirmer un acte inexistant, pour l'annuler. L'annulation suppose un acte existant, de même qu'une exécution capitale suppose un homme vivant. Sans doute, s'il y a contestation entre deux particuliers sur le point de savoir si tel acte est ou non inexistant, la justice interviendra pour trancher ce diffe rend comme tous les autres; mais elle se bornera en pareil cas à reconnaille, à constater, s'il y a lieu, l'inexistence de l'acte, de même qu'un officier de l'état civil constate un décès ; on ne concevrait pas qu'elle l'annulat.

2° L'acte inexistant ne peut produire aucun effet. Comment quelque chose sortirait-il du néant? Au contraire, l'acle nul, existant provisoirement, produit provisoirement ses effets. Il les produit jusqu'à ce qu'il ait élé annulé. A dater de ce moment, l'acte est censé n'avoir jamais existé; par suite, non seulement il cesse de produire ses effets dans l'avenir, mais ceux qu'il avait produits jusque-là sont rétroactivement anéantis; de sorte qu'au point de vue du résultat, il se confond alors avec l'acte inexistant. | 3° Nul ne pouvant être obligé de reconnaitre le néant, toute personne a le droit de se prévaloir, en tant que de besoin, de l'inexistence d'un acte juridique, soit en l'attaquant par voie d'action, soit en l'écartant par voie d'exception. Au contraire, les actes nuls, au moins quand il s'agit de nullités qui ne touchent pas à l'ordre public, ne peuvent être attaqués que par certaines personnes auxquelles la loi accorde à cet effet l'action dite en nullité ou en rescision.

4° Enfin les actes nuls étant des actes imparfaits, vicies, on conçoit que le vice dont ils sont atteints puisse être réparé, purgé. Ce résultat est produit par la confirmation on ratification, qui n'est pas autre chose qu'une renonciation à l'action en nullité. Elle peut être expresse ou tacite. La confirmation facile résulte principalement de l'inaction des intéressés, auxquels appartient l'action en nullité, pendant le laps de temps déterminé par la loi. Au contraire, l'idée de confirmation ou

ratification ne se concoit pas en ce qui concerne les actes inexistants. Confirmez tant que vous voudrez le néant, confirmez-le soit expressément soit tacitement, il restera toujours le néant. Un malade peut bien être guéri, mais un mort ne saurait être ramené à la vie. Tout intéressé peut donc à toute époque se prévaloir de l'inexistence d'un acte juridique qui lui est opposé.

En somme, l'acte juridique inexistant peut être comparé à un enfant mort-né : c'est un corps sans âme, un fruit avorté; l'acte nul, à un enfant mal conslitué qui succombera probablement, mais qui peut être guéri, et enfin l'acte valable, à un être bien .constitué qui ne mourra que de sa belle mort.

La distinction des actes nuls et des actes inexistants, formulée pour la première fois par Zachariæ, a été admise par la plupart des auteurs qui l'ont suivi. Elle pénètre difficilement dans la jurisprudence. Sur quoi cette doctrine est-elle fondée?

Elle a d'abord une base rationnelle. Comme le dit fort bien M. Demolombe, (t. III, n. 240) « toute convention, tout acte a ses conditions d'étre, ses conditions essentielles et organiques en dehors desquelles il n'existe pas ». Pour emprunter un exemple à la matière du mariage, concevrait-on qu'on pût considérer comme existant le mariage ou plutôt le simulacre de mariage qui aurait été contracté entre deux personnes de même sexe? Concevrait-on que l'intervention de la justice fût nécessaire pour annuler un acte de ce genre et que la nullité put se couvrir par le temps ou par la ratification des intéressés ? Il y a ici plus qu'un mariage infirme, c'est un mariage qui n'existe pas.

Plusieurs textes viennent d'ailleurs confirmer ici les indications de la science rationnelle.

C'est d'abord l'art. 146 qui dispose : « Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point » de consentement ». Peut-on dire en termes plus énergiques que l'absence de consentement rend le mariage inexistant? Le consentement en effet est une condition essentielle à l'existence du mariage comme de tout autre contrat(art. 1108). On ne conçoit pas qu'un contrat quel qu'il soit puisse se former sans le consentement des parties. Autre serait le cas où le consentement des parties existerait mais serait seulement vicié, par exemple par la violence. Dans ce cas le contrat se forme mais il est susceptible d'être annulé. « Il ne faut pas mêler ensemble les cas où le mariage n'existe pas et ceux où il peut être cassé ». Ces paroles sont du premier consul qui parait avoir entrevu le premier la distinction, inconnue dans notre ancien droit, des actes nuls et des actes inexistants. Il s'attache à cette idée avec une sorte d'obstination. Combattant une rédaction qui confond les mariages inexistants et les mariages nuls, il dit : « On a distingué deux cas dans la discussion : 10 il n'y a pas de mariage à défaut de consentement devant l'officier de l'état civil, et si on a écrit que la femme a dit oui quand elle a dit non; 20 si la femme ayant dit oui, prétend ensuite avoir été forcée, il y a mariage mais il peut être annulé ». Nous ne voudrions pas affirmer cependant que le premier consul se soit fait une idée parfaitement nette de la distinction qu'il proposait; il l'a plusieurs fois faussement appliquée et n'a pas toujours su la mettre suffisamment en relief. Aussi parait-elle n'avoir été qu'imparfaitement comprise par ceux qui l'écoutaient. Mais enfin il a posé avec autorité le principe de la distinction, et l'art. 146 nous parait en être un reflet.

C'est ensuite l'art. 1131 où il est dit que le contrat sans cause « ne peut avoir aucun effet ». N'est-ce pas dire, en d'autres termes, que l'absence de cause empêche le contrat de se former, d'exister, car un contrat qui existe produit toujours certains effets, au moins provisoirement.

C'est enfin l'art. 1339 : « Le donateur ne peut réparer par aucun acte les vices » d'une donation entre-vifs; nulle en la forme, elle doit être refaite en la forme » légale ». Cpr. art. 932. Pourquoi le vice résultant de l'absence des formes prescrites par la loi dans une donation ne peut-il pas être réparé ? On n'en voit pas d'autre raison que celle-ci, c'est que la donation nulle en la forme n'a pas d'existence légale; c'est le néant et le néant ne peut être confirmé. Dans la donation, comme dans tous les contrats dits solennels, la forme est essentielle à l'existence de l'acte. Forma dat esse rei. En l'absence de la forme prescrite par la loi, l'acte n'existe pas, et voilà pourquoi il ne peut être confirmé. « Une idée vraie et simple, dit Jaubert dans son rapport sur le titre des obligations, c'est qu'on ne peut confirmer que ce qui a réellement existé, quoique manquant de forme par quelque vice. De là il résulte qu'on ne peut en aucune manière confirmer de prétendues conventions dont la loi n'a jamais reconnu l'existence ». Jaubert donne un exemple : « La loi a déclaré qu'il ne pouvait y avoir de convention sans objet ou sans cause licite. Dans ce cas, il ne peut y avoir lieu à confirmation ».

On le voit, les textes et les travaux préparatoires confirment la distinction des actes nuls et des actes inexistants. Elle reçoit son application au mariage. Et à tous les arguments que nous venons de produire il y a lieu ici d'en ajouter un autre : s'il n'y avait pas place pour les mariages inexistants à côté des mariages nuls, il y a tel mariage impossible à maintenir, notamment celui qui aurait été contracté par deux personnes du même sexe, qui ne pourrait être attaqué par personne; car la loi donne une liste limitative des causes de nullité et des personnes qui peuvent les proposer et elle garde un silence complet sur ce cas.

Il y a donc des mariages inexistants et des mariages nuls: les premiers sans existence légale, impuissants par suite à produire aucun effet, non susceptibles de confirmation ou ratification, pouvant, à toute époque, être attaqués par voie d'action ou écartés par voie d'exception par toute personne intéressée, sans qu'aucune prescription soit opposable ; les seconds existant légalement, mais atteints d'un vice de constitution qui peut entrainer leur annulation par la justice, sur l'action en nullité intentée par certaines personnes, produisant jusque-là les effets d'un mariage valable, et susceptibles, au moins quand il n'ont pas été contractés au mépris d'une prohibition qui intéresse l'ordre public, d'être purgés de leur vice originel par la confirmation ou ratification.

Le code civil ne s'occupe pas des mariages inexistants, mais seulement des mariages nuls. On le conçoit assez facilement. Nul besoin d'organiser la théorie du néant; la doctrine pouvait facilement sur ce point suppléer au silence de la loi. Mais il fallait au contraire organiser la théorie de la nullité, qui est difficile et compliquée. Il fallait dire quelles sont les causes de nullité du mariage, quelles personnes peuvent intenter l'action en nullité, dans quel délai celte action peut étre intentée, si elle est susceptible de se couvrir...

§ I. Des mariages inexistants. 496. La doctrine s'accorde à reconnaitre que trois conditions sont requises pour l'existence du mariage; l'absence de l'une d'elles rendrait donc le mariage inexistant. Ces trois conditions sont :

1° La différence de sexe entre les contractants. L'impuissance ne forme pas obstacle à l'existence du mariage. Il importe peu qu'elle soit le résultat d'une faiblesse des organes, d'une mutilation ou d'une conformation vicieuse, pourvu cependant dans ce dernier cas que le sexe soit reconnaissable. Sur le point de savoir si l'impuissance n'est pas tout au moins une cause de nullité du mariage, v. infra n. 505.

2° Le consentement des parties contractantes. Nous avons déjà cité l'art. 146 qui dispose en termes énergiques : « Il n'y a pas de mariage, quand il n'y a point de consentement ». Rappelons qu'il s'agit du cas d'absence totale de consentement, comme il arriverait si l'une des parties avail complètement perdu l'usage de la raison au moment de la célébration du mariage, ou si, à raison d'une infirmité physique, elle s'est trouvée dans l'impossibilité de manifester sa volonté : tel serait le cas d'un sourd-muet de naissance qui ne saurait s'expliquer ni par écrit ni par signes, ou si l'une des parties a répondu non et que l'officier de l'état civil ait entendu oui. Reconnaissons d'ailleurs que, grâce aux formes solennelles prescrites pour la célébration du mariage, le cas d'un mariage où le consentement de l'une des parties ferait totalement défaut sera infiniment rare. Le cas d'absence de consentement ne doit pas être confondu avec celui où le consentement existe, mais infecté de certains vices, comme la violence ou l'erreur, même quand elle tombe sur la personne physique de l'autre conjoint (infra n° 504). Dans cette hypothese le mariage pourra être nul, mais il ne sera pas inexistant; car il y a consentement, quoiqu'il soit vicié.

Le consentement des parties doit être pur et simple. Toute réserve ou condition à laquelle il aurait été subordonné devrait être considérée comme non avenue. Notamment, si la femme n'a consenti qu'à la condition que l'union serait bénie par un ministre du culte auquel elle appartient, elle ne pourra pas plus tard venir prétendre que le mariage est inexistant faute de consentement de sa part, le mari rendant la célébration du mariage religieux impossible par son refus d'y concourir. Et nous verrons que ce refus n'autoriserait même pas la femme à demander la nullité du mariage. Sur le point de savoir s'il ne constituerait pas tout au moins une cause de divorce ou de séparation de corps pour la femme v. infra au titre Du divorce.

3o La solennité de la célébration. Le mariage est un contrat solennel. On oppose les contrats solennels aux contrats consensuels. Les contrats consensuels sont ceux pour la perfection desquels le consentement des parties sullit. Peu importe en quelle forme il est manifesté, sauf les diflicultés de la preuve. Dans les contrats solennels, le consentement des parties est encore nécessaire, mais il ne suffit pas; il doit être manifesté et con tale dans une certaine forme, et la forme est ici essentielle à l'existence de l'acte. Forma dat esse rei. Que le mariage soit de ce nombre, ce n'est guère douteux. La loi ne le dit pas en termes exprès, mais cela résulte très évidemment de son esprit. Si le

mariage n'était pas un contrat solennel, il ne pourrait être qu'un contrat consensuel; il serait donc valable par le seul consentement des parties manifesté dans une forme quelconque, même en dehors de la présence de tout officier public, mème tacitement, ce qui est bien certainement inadmissible. La seule difficulté est de savoir en quoi consistent les formes solennelles du mariage, en l'absence desquelles il n'aurait pas d'existence légale. On est à peu près d'accord pour admettre qu'elles se réduisent à la manifestation du consentement des parties devant un officier de l'état civil et au prononcé de leur union au nom de la loi par cet officier, « La déclaration des parties qui constate leur consentement libre et volontaire, dit la cour de cassation, et celle de l'officier de l'état civil, qui prononce, au nom de la loi, que l'union conjugale est formée, sont des formalités substantielles sans l'accomplissement desquelles il ne saurait y avoir de mariage ». Les autres formalités prescrites le sont tout au plus à peine de nullité du mariage. Il en est ainsi notamment de la publicité de la célébration et de la compétence de l'officier de l'état civil qui s'y rattache dans une certaine mesure. Arg. art. 191. De même la rédaction d'un acte et son inscription sur les registres de l'état civil ne sont pas prescrites à peine d'inexistence du mariage. La preuve en est dans l'art. 46 qui permet de prouver par témoins un mariage lorsqu'il n'existait pas de registres dans la commune où il a été célébré.

A ces trois conditions, il y avait lieu d'en ajouter autrefois une quatrième, savoir que les deux contractants eussent la vie civile. L'art. 25 al. 7 du code civil disposait que le mort civilement « est incapable de contracter un mariage qui produise aucun » effet civil ». C'est la formule que la loi emploie ordinairement pour décréter l'inexistence d'un acte. Cpr. art. 1131 et 932. Les travaux préparatoires confirment cette solution. Une disposition du projet, qui accordait au conjoint du mort civilement le droit exclusif d'attaquer le mariage contracté par celui-ci, fut supprimée sur cette observation du premier consul qu'elle semblait supposer l'existence d'un pareil mariage.

En supprimant la mort civile pour l'avenir, la loi du 31 mai 1854 n'a rien changé au sort des mariages contractés avant sa promulgation par des morts civilement. Après comme avant, ces mariages sont demeurés inexistants. Arg. art. 2. Et la cohabitation des époux après la cessation de la mort civile n'a pu créer une fin de non-recevoir contre l'action ou l'exception basée sur l'inexistence du mariage.

§ II. Des mariages nuls.

497. Ce sont les seuls dont s'occupe notre chapitre. Sa rubrique Des demandes en nullité du mariage prouve que la nullité d'un mariage n'a jamais lieu de plein droit en vertu des seules dispositions de la loi, mais seulement lorsqu'elle a ete prononcée par la justice. Jusque-là le mariage nul existe donc, et produit tous ses effets.

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