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tenant que l'art. 694 semble déclarer ce même mode d'établissement applicable aux servitudes qui sont apparentes sans être continues. Ce texte est ainsi conçu : « Si » le propriétaire de deur héritages ENTRE LESQUELS IL EXISTE UN SIGNE APPARENT DE » SERVITUDE, dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune con» vention relative à la servitude, elle continue d'exister activement el passivement » en faveur du fonds aliené ou sur le fonds aliené ». L'antinomie parait éclatante. Depuis le commencement du siècle, les jurisconsultes ont fait de nombreux efforts pour la résoudre.

Nous ne parlerons que pour mémoire de deux tentatives de conciliation assez violentes, dont l'une consiste à supprimer dans l'art. 692 la condition de continuité, et l'autre à suppléer cette même condition dans l'art. 694. L'un de ces procédés vaut l'autre : ce n'est plus interpréter la loi, c'est la mutiler.

Nous ne ferons que mentionner également une autre opinion, aujourd'hui abandonnée, d'après laquelle les art. 692 et 693 se rapporteraient au cas où les deux fonds sont séparés à la suite d'un partage, tandis que l'art. 691 s'appliquerait à l'hypothèse où le propriétaire dispose par aliénation de l'un de ses deux héritages. Dans le premier cas, la loi exigerait la continuité et l'apparence de la servitude ; dans le second l'apparence suffirait. Cette opinion manque de base rationnelle. Quel motif y a-t-il en effet d'exiger la continuité de la servitude, quand les deux fonds sont séparés par un partage, plutôt que lorsqu'ils le sont par touie autre cause ?

Restent deux opinions. Ce sont les seules avec lesquelles il y ait à compter aujourd'hui. Mais la lutte est vive entre les partisans de l'une et de l'autre.

I. La première, qui parait séduisante au premier abord, peut être ainsi formulée : Lorsque le propriétaire de deux fonds crée entre eux un rapport, qui constituerait une servitude si les deux fonds appartenaient à deux propriétaires différents, il faut, pour qu'il en résulte effectivement une servitude quand les deux fonds seront séparés, que ce rapport ait les caractères d'une servitude continue et apparente. Ce premier cas est prévu par les art. 692 et 693. L'art. 694 au contraire vise l'hypothèse où une servitude existant entre deux fonds s'est éteinte par la réunion de ces deux héritages dans les mêmes mains (confusion, art. 705), et résout la question de savoir si cette servitude, en supposant que le propriétaire ait maintenu les choses en l'état, revivra au moment où les fonds viendront à être séparés. Il décide que la servitude revivra par la destination du père de famille, sous la seule condition d'être apparente, fût-elle discontinue. En pareil cas, le droit romain déclarait la servitude éteinte, à moins qu'on ne stipulat expressément son maintien dans l'acte qui opérait la division des deux fonds. Les rédacteurs du code ont pensé que les parties, suffisamment averties par le signe apparent de la servitude, ont voulu maintenir l'état de choses existant au moment de la séparation des deux fonds; si elles avaient voulu le faire cesser, elles l'auraient exprimé dans l'acte qui a opéré la séparation des héritages. En résumé par conséquent, la loi exige, pour qu'une servitude puisse être établie par la destination du père de famille, qu'elle soit à la fois continue et apparente, si le rapport entre les deux fonds a été créé par le propriétaire des deux immeubles, et seulement apparente, quand le rapport a été simplement maintenu par lui. Ou si l'on veut l'art. 692 est relatif à l'établissement et l'art. 694 au retablissement d'une servitude par la destination du père de famille. — Quoique exposé par le tribun Albisson devant le tribunat, ce système parait difficilement acceptable, parce que la distinction sur laquelle il est fondé ne trouve pas plus d'appui dans la raison que dans le texte de la loi. Qu'importe que le rapport d'où résulte la servitude ait été créé ou seulement maintenu par le propriétaire des deux fonds ? Et si le rapport créé par le propriétaire ne peut fonder qu'une servitude continue et apparente, comment expliquer que le rapport maintenu par lui puisse servir de fondement à une servitude qui est apparente sans être continue ?

II. Voici maintenant la seconde opinion, qui est la plus généralement suivie en doctrine, et qui a triomphé aussi en jurisprudence. Elle semble en effet la meilleure. Lorsqu'un propriétaire a créé ou maintenu, entre deux fonds à lui appartenant, un rapport qui constituerait une servitude si les immeubles appartenaient à deux personnes différentes, la question qui se pose, quand ces deux fonds sont séparés, est celle de savoir si les parties n'ont pas stipulé la cessation de cet état de choses dans l'acte qui opère la séparation des deux fonds. Aussi, les coutumes de Paris et d'Orléans ne déclaraient-elles la servitude établie, après la séparation des deux héritages, qu'autant que cet acte était représenté et ne contenait rien de contraire au maintien de la servitude. Notre code, moins rigoureux, établit à cet égard une distinction. S'agit-il d'une servitude continue et apparente ? Après la séparation des héritages, elle sera considérée comme établie par la destination du père de famille, sans qu'il soit nécessaire de représenter le titre par suite duquel cette séparation a été opérée, et de prouver qu'il ne contient rien de contraire à l'établissement de la servitude. Ce premier cas est prévu par les art. 692 et 693. S'agit-il au contraire d'une servitude qui est apparente seulement sans être continue ? La destination du père de famille ne vaudra titre qu'à la condition que « le contrat ne contienne » aucune convention relative à la servitude » (art. 694); ce contrat devra donc être représenté. Cass., 17 juin, 8 et 13 juillet 1885, Sir., 86. 1. 72 et 87. 1. 428 et 429. Cpr. Cass., 8 novembre 1886 et 1er août 1887, Sir., 87. 1. 455.

1570. Notre section se termine par une disposition qui se comprend sans difficulté : « Quand on établit une servitude, on est censé accorder » tout ce qui est nécessaire pour en user. – Ainsi la servitude de puiser » de l'eau à la fontaine d'autrui, emporte nécessairement le droit de » passage (art. 696). Mais ces droits, accessoires de la servitude, suivent nécessairement le sort de celle-ci. C'est ainsi que le droit de passage s'éteint avec la servitude de puisage dont il était la conséquence.

SECTION III DES DROITS DU PROPRIÉTAIRE DU FONDS AUQUEL LA SERVITUDE EST DUE

1571. Aux termes de l'art. 686 al. 2 : « L'usage et l'étendue des » servitudes ainsi etablies se règlent par le titre qui les constitue ; à défaut » de titre, par les règles ci-après ». Cette disposition n'est écrite qu'en vue des servitudes établies par titre. S'il s'agit d'une servitude acquise par prescription, les droits du propriétaire du fonds dominant sont réglés par la maxime Tantum præscriptum quantum possessum. Quant aux servitudes constituées par la destination du père de famille, l'étendue et le mode de leur exercice sont déterminés par l'état de choses duquel est né la servitude.

1572. Voici maintenant un certain nombre de règles applicables en général à toutes les servitudes, de quelque manière qu'elles aient été établies.

Art. 697. Celui auquel est due une servilude, a droit de faire tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver.

Par exemple, celui qui a un droit de passage peut faire paver ou macadamiser le chemin, si c'est nécessaire pour l'exercice de la servitude.

Art. 698. Ces ouvrages sont à ses frais, et non à ceux du propriétaire du fonds assujetti, à moins que le titre d'établissement de la servitude ne dise le contraire.

En principe en effet, les servitudes n'imposent qu'un rôle passif au propriétaire du fonds servant. On peut déroger à cette règle, non seulement, comme le dit la loi, dans le titre d'établissement de la servitude, mais aussi dans un titre postérieur.

Pour que la stipulation mettant les ouvrages à la charge du propriétaire du fonds assujetti soit valable, il faut que ces ouvrages aient seulement pour but de faciliter l'exercice de la servitude, sans constituer la servitude elle-même. Ainsi, en supposant que je stipule pour mon fonds le droit d'extraire de la marne du vôtre, je puis bien convenir avec vous que vous ferez les travaux nécessaires pour empêcher l'eau d'envahir la marnière, mais non que vous extrairez la marne et que vous la répandrez tous les ans sur mon domaine, en vue de l'amender; du moins, je ne puis pas stipuler cela à titre de servitude réelle. Cpr. supra n. 1552.

Art. 699. Dans le cas même le propriétaire du fonds assujetti est chargé par le titre de faire à ses frais les ouvrages nécessaires pour l'usage ou la conservation de la servitude, il peut toujours s'affranchir de la charge, en abandonnant le fonds assujetti au propriétaire du fonds auquel la servitude est due.

= Peut toujours s'affranchir de la charge. Toujours, par conséquent alors même qu'il l'aurait supportée pendant plus de trente ans. L'abandon établi par notre article est un acte de pure faculté, et par suite le droit de l'effectuer ne peut s'éteindre par la prescription (arg. art. 2232).

= En abandonnant le fonds assujetli. Si une portion seulement du fonds est assujettie, il suffira d'abandonner cette portion. Ainsi, pour se libérer de l'obligation de faire les travaux d'entretien d'un chemin affecté à l'exercice d'une servitude de passage, il suffira que le propriétaire du fonds servant abandonne le terrain consacré au chemin. Si au contraire le fonds tout entier est assujetti, le propriétaire devra en faire l'abandon total pour se libérer. - La question de savoir si le fonds est assujetti pour le tout ou pour partie parait être dans la plupart des cas une question de fait plutôt que de droit.

Art. 700. Si l'héritage pour lequel la servitude a été établie vient à être divise, la servitude reste due pour chaque portion, sans néanmoins que la condition du fonds assujetti soit aggravée. Ainsi, par exemple, s'il s'agit d'un droit de passage, tous les copropriétaires seront obligés de l'exercer par le même endroit.

Au cas où l'exercice de la servitude serait divisible, par exemple s'il s'agit d'une servitude donnant le droit de puiser cent hectolitres d'eau par an à une source, ou de tirer cent quintaux de sable d'une sablière, il se diviserait entre les divers ayant droit, proportionnellement à la portion du fonds dominant qui leur est échue. Ainsi celui auquel a été attribuée une portion du fonds dominant équivalente au quart, aura droit dans notre espèce de puiser 25 hectolitres d'eau ou de tirer 25 quintaur de sable.

ART. 701. Le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage ou à le rendre plus incommode. Ainsi, il ne peut changer l'état des lieux, ni transporter l'exercice de la servitude dans un endroit différent de celui elle a été primitivement assignée. Mais cependant, si cette assignation primitive était devenue plus onéreuse au propriétaire du fonds assujetti, ou si elle l'empêchait d'y faire des réparations avantageuses, il pourrait offrir au propriétaire de l'autre fonds un endroit aussi commode pour l'exercice de ses droits, et celui-ci ne pourrait pas le refuser.

Cette règle, que le propriétaire du fonds servant ne peut « changer l'état des lieux », ne s'appliquerait pas aux changements qui peuvent lui profiter sans nuire en aucune façon au propriétaire du fonds dominant. Ainsi le propriétaire d'un héritage grevé d'une servitude de vue peut en changer l'exploitation, par exemple transformer une prairie en un champ ou réciproquement.

ART. 702. De son côté, celui qui a un droit de servitude, ne peut en user que suivant son titre, sans pouvoir faire, ni dans le fonds qui doit la servitude, ni dans le fonds à qui elle est due, de changement qui aggrave la condition du premier.

Ainsi une servitude de prise d'eau pour l'irrigation ne saurait être affectéo à l'abreuvage des bestiaux, ni utilisée pour obtenir une force motrice.

SECTION IV

COMMENT LES SERVITUDES S'ÉTEIGNENT

1573. Le code civil indique trois causes d'extinction des servitudes: to l'impossibilité d'en user (art. 703 et 704); 2° la confusion (art. 705); 3° le non-usage pendant trente ans (art. 706 à 710). Nous verrons qu'il y a lieu d'ajouter à celle liste.

1o Impossibilité d'user de la servitude.

1574. « Les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état » qu'on ne peut plus en user », dit l'art. 703.

« Elles revivent si les choses sont rétablies de manière qu'on puisse en » user; à moins qu'il ne se soit déjà écoulé un espace de temps suffisant » pour faire présumer l'extinction de la servitude, ainsi qu'il est dit à » l'article 707 » (art. 704). Voyez l'art. 665 qui contient une application de ce principe.

Les expressions cessent, revivent, employées ici par le législateur, sont inexactes. Lorsque l'éiat des choses devient tel que l'usage de la servitude est impossible, le droit à la servitude subsiste; mais il y a un obstacle de fait à son exercice. Si cet obstacle disparait, la servitude pourra ètre de nouveau exercée; car elle n'était pas éleinle, elle sommeillait seulement. Pourvu lontefois, comme le dit notre article, que l'obstacle disparaisse avant l'expiration du délai de trente ans. Autrement la servitude serait définitivement éteinte par le non-usage, conformément à l'art. 706.

Les trente ans courraient à compter du jour où s'est accompli le fait qui entraine l'impossibilité d'user de la servitude, même quand la servitude est continue, et sans qu'il soit nécessaire dans cette hypothèse que le propriétaire du fonds servant ait fait un acte contraire à la servitude. Cette condition n'a pu être exigée par l'art. 707 que pour interrompre l'exercice de la servitude qui, étant continue, s'exerce d'elle-même, et elle devient inutile (dans bien des cas d'ailleurs elle serait impossible) lorsque les choses sont dans un état tel que la servitude ne peut plus s'exercer.

20 Confusion. 1575. « Toute servitude est éteinte lorsque le fonds à qui elle est due, « et celui qui la doit, sont réunis dans la même main » (art. 705). La confusion, d'une manière générale, est la réunion sur la même tête de deux qualités incompatibles. En matière de servitude, elle a lieu lorsque le propriétaire du fonds dominant acquiert la propriété du fonds servant, ou réciproquement. Par application de la règle Nemini res sua servil, la servitude se trouve alors éteinte.

Supposons que les deux fonds cessent d'appartenir au même maître, ce qui fait cesser la confusion. La servitude revivra-t-elle ? Il faut distinguer.

a. Si la confusion cesse avec effet rétroactif, ex tunc, la servitude revit, ou mieux elle est considérée comme n'ayant jamais été éteinte; car la confusion, qui avait amené son extinction, est censée n'avoir jamais existé. Ainsi le propriétaire du fonds dominant achète le fonds servant. Il y a confusion, et par suite extinction de la servitude. Mais voilà que la vente est résolue par défaut de paiement du prix. La servitude revivra, ou mieux elle sera censée n'avoir jamais été éteinte; car la vente, qui avait produit la confusion, est considérée comme non avenue; elle disparaît avec eflet rétroactif par suite de la résolution, et avec elle la confusion qui en était la conséquence.

6. Au contraire, si la confusion cesse sans effet rétroactif, ex nunc, la servitude ne revivra pas. C'est ce qui arriverait, si le propriétaire du fonds dominant, après avoir acheté le fonds servant, le revendait à un tiers. Cependant, si la servitude était continue et apparente, elle revivrait par la destination du père de famille (arg. art. 692 et 693). Il suffirait même qu'elle fût apparente, si le titre constatant la séparation des deux fonds était représenté et ne contenait rien de contraire à son maintien (art. 694). V. supra n. 1569.

39 Non-usage pendant trente ans.

1576. La servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans », dit l'art. 706. La loi suppose que le propriétaire du fonds dominant a renoncé à son droit, lorsqu'il est resté pendant un aussi long délai sans l'exercer.

Bien que ce motif n'existe qu'au cas de non-usage volontaire, notre disposition devrait être appliquée même au cas de non-usage forcé, car la loi ne distingue pas. Il y a non-usage forcé, lorsqu'un obstacle de fait invincible s'oppose à l'exercice de la servitude, comme si la source grevée de la servitude de puisage vient à se tarir. Trente ans de non-usage forcé entraîneraient donc l'extinction de la servitude, aussi bien que trente ans de non-usage volontaire. L'art. 704 ne permet guère d'en douter; car il ne fait revivre la servitude, éteinte par l'impossibilité d'user, qu'autant que l'usage en redevient possible avant l'expiration du délai de trente ans. Aussi

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