lots des autres à raison de cette garantie, et que ceux qui ont droit à une soulte ont un privilége sur les immeubles compris dans le lot chargé de la soulte (code civ., art. 2103, 3o, 2109; loi hyp. belge de 1851, art. 27, 4o, 33, et suprà, no 1635); 4o qu'il n'y a pas lieu à rescision du partage pour cause d'éviction. (Suprà, no 1624 et 1635.)

V. DES CAUSES POUR LESQUELLES LE PARTAGE D'ASCENDANT

PEUT ÊTRE ATTAQUÉ.

2262. Le partage d'ascendant peut être attaqué en nullité ou en rescision pour les mêmes causes pour lesquelles tous les autres partages peuvent être attaqués, conformément au droit commun. (Voy. suprà, nos 1639-1641.) Nous aurons à examiner ici spécialement trois causes: 1° la violation de l'article 1078; 2o la lésion; 3° l'atteinte à la réserve.

2263. I. Le partage doit être fait entre tous les enfants qui existent au moment du décès du disposant (no 2250). S'il n'est pas fait entre tous ses enfants, il est nul pour le tout, et il peut en être provoqué un nouveau dans la forme légale, soit par les enfants ou descendants qui n'y ont reçu aucune part, soit même par ceux entre qui le partage a été fait (art. 1078). Les enfants qui sont compris dans le partage ne sont pas obligés de demeurer dans l'incertitude pendant toute la durée de l'action qui appartient aux enfants qui n'y ont pas été compris. Ils peuvent provoquer un nouveau partage sans demander d'abord la nullité du partage fait par l'ascendant. (Rouen, 20 décembre 1873, D., 1877, 5, 318.) Car ce partage est censé non avenu, inexistant, par cela seul que tous ceux qui auraient dû avoir une part n'y ont pas été compris. Par la même raison l'action dure trente ans, et non dix ans seulement.

2264. II. Le partage peut être attaqué en rescision pour cause de lésion de plus du quart (art. 1079, 887, et suprà, nos 1642 et suiv.); c'est-à-dire, lorsque la valeur des choses comprises au lot d'un des descendants est inférieure de plus d'un quart à la valeur de sa part héréditaire.

L'ascendant peut donc favoriser un de ses descendants par le partage, en lui donnant plus qu'aux autres, sans dire que c'est à

titre de « préciput » ou «< hors part », pourvu que l'avantage qu'il lui a fait ne constitue pas, pour l'un des autres descendants, une lésion de plus d'un quart.

L'enfant peut demander la rescision pour lésion, quand même il aurait reçu toute sa réserve et même plus que sa réserve; par exemple, il y a deux enfants et une succession de 24,000 francs à partager. La réserve est de 8,000 francs et la part ab intestat de chacun est de 12,000 francs. Le père donne à l'un de ses enfants 15,300 francs," à l'autre 8,700 francs. Ce dernier peut demander la rescision pour cause de lésion; car, bien qu'il ait reçu 700 francs au delà de sa réserve, il a été lésé de 3,300 francs, donc de plus du quart.

2265. La lésion est calculée sur la masse des biens formant l'objet du partage et non sur la masse totale de la succession. (Bordeaux, 27 déc. 1869, D., 1871, 2, 201.) Ainsi, celui qui a reçu les trois quarts de sa part dans les objets partagés ne peut attaquer le partage pour cause de lésion, quand même il n'aurait pas reçu les trois quarts de sa portion ab intestat, ni même sa réserve; par exemple, il y a trois enfants et une succession de 60,000 francs. Le père a donné la quotité disponible (15,000 fr.) à un étranger (sur le cas où il l'aurait donnée à un de ses enfants, voy. le numéro suivant). La réserve et la part de chacun dans les objets à partager est de 15,000 francs. A a reçu 15,000 fr.; B, 18,000 et C, 12,000 francs. C n'a pas été lésé d'un quart, car le quart de 15,000 est 3,750; et il n'a pas reçu sa réserve. Il ne peut pas attaquer le partage.

Par la même raison, l'enfant qui n'a pas reçu les trois quarts de sa part dans les objets partagés peut faire rescinder le partage pour cause de lésion, bien que, par suite d'un avantage qui lui aurait été fait, il eût reçu au delà des trois quarts de sa part dans la totalité de la masse héréditaire; par exemple: il y a deux enfants et une succession de 24,000 francs. Le père a donné la quotité disponible (8,000 francs) hors part à A. Dans le partage avec B, A n'a reçu que 5,500 francs, tandis que B en a reçu 10,500. A est lésé de 2,500 francs, donc de plus d'un quart, qui est de 2,000 francs; il peut demander la rescision du partage.

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2266. L'action en rescision dure dix ans à compter du jour

du décès de l'ascendant si le partage a été fait par acte entre-vifs (art. 1304); trente ans, s'il a été fait par testament. Le défendeur peut opposer à l'action le moyen résultant de l'article 891. (Voy. suprà, nos 1646, 1647.)

2267. III. Il y aurait lieu à attaquer la disposition de l'ascendant dans le cas où il résulterait du partage et des dispositions faites par préciput que l'un des copartagés aurait un avantage plus grand que la loi ne le permet (art. 1079). Par exemple: Un père a 60,000 francs de biens et deux enfants; il donne à l'un d'eux 20,000 formant le tiers disponible; ensuite, en partageant les 40,000 francs, il donne au premier 24,000 francs, à l'autre 16,000; l'excédant du partage n'étant que de 4,000, il n'y a pas lésion du quart. Mais comme, par suite de la composition de ces deux dispositions, l'un des enfants aurait 44,000 francs, tandis qu'il ne peut en avoir que 40,000, elles sont attaquables. (Rapport au Tribunat, no 79, Locré, 481-482.) Il n'importe que la disposition préciputaire ait été faite dans le même acte que le partage ou dans un acte séparé.

Dans ce cas il y a une présomption légale que l'avantage résultant du mode de partage n'est pas l'effet d'une erreur de l'ascendant, mais que c'est dans l'intention de favoriser l'un de ses enfants qu'il lui a attribué un lot d'une valeur supérieure à ceux des autres enfants. (Séance du conseil d'État du 27 ventôse an xi, no 30, Locré, 266-268.)

2268. Si la libéralité seule avait porté atteinte à la réserve des autres enfants, ils auraient l'action en réduction, conformément au droit commun. Si la réserve avait été violée par l'avantage indirect résultant pour l'un des enfants de la composition des lots, les autres auraient l'action en rescision pour cause de lésion, conformément aux règles sur la rescision du partage en général. (Voy. no 1639 et suiv.)

Mais par quelle action le partage peut il être attaqué dans l'hypothèse prévue par l'article 1079, § 2? Est-ce par l'action en réduction ou par l'action en rescision? La loi ne le dit pas. Il y a

controverse.

C'est par l'action en rescision que le partage doit être attaqué. Car, si le législateur avait eu en vue l'action en réduction, le second alinéa de l'article 1079 eût été inutile, puisque la réduċ

tion porte sur les avantages indirects comme sur les avantages directs (nos 1796 et 1809). De plus, le texte de la loi est formel: c'est le partage qui peut être attaqué; or, un partage n'est jamais attaqué par l'action en réduction, mais par l'action en nullité ou en rescision. Les discussions qui ont eu lieu au conseil d'État prouvent que c'est le partage que la loi a entendu déclarer rescindable. « La loi serait journellement éludée si le père de famille, après avoir directement donné un quart de son bien par préciput à l'un de ses enfants, pouvait encore indirectement l'avantager par un partage qui ne serait attaquable que dans le cas d'une lésion de plus du quart. Pour éviter cet inconvénient, il faudrait, en admettant le partage, décider qu'il pourrait être rescindé pour la plus petite lésion », disait Berlier dans la séance du 27 ventôse an xi, no 30 (Locré, 268). L'article 887 admet donc l'action en rescision des partages d'ascendant pour cause de lésion dans deux cas 1o en vertu de l'article 887, pour lésion de plus du quart; 2° pour toute lésion quelconque, lorsqu'elle est combinée avec une libéralité préciputaire. Dans les deux cas, la cause, le caractère et l'objet de l'action sont les mêmes. Cette opinion est conforme aux principes. Car, si la libéralité donnée par préciput n'excède pas la quotité disponible, elle n'est pas réductible; l'action en réduction n'aurait aucun fondement. C'est le partage qui a rendu toute la disposition illégale; c'est donc le partage qu'il faut attaquer. (Zachariæ, § 734; Demolombe, no 189 bis. En sens contraire, Aubry et Rau sur Zachariæ, § 734, note 27.) La jurisprudence penche plutôt vers le système de la réduction.

2269. La question qui précède est importante à cause des conséquences qui découlent de l'une ou de l'autre des deux solutions. Les conséquences de celle que nous avons adoptée sont : 1° l'action se prescrit par dix ans à partir du décès du testateur si le partage a été fait par donation entre-vifs (Bordeaux, 17 déc. 1875, D, 1877, 2, 211); elle durerait trente ans si c'était une action en réduction; 2° les défendeurs à l'action en rescision. peuvent opposer l'article 891 (suprà, no 2266); 3° l'action a pour objet de faire rescinder le partage, et pas seulement de faire obtenir au demandeur le complément de la réserve. (Cass. fr., 22 août 1877, D., 1877, 1, 481.) Après la rescision, il y a lieu à un nouveau partage sur le pied de l'égalité parfaite, sauf à attri

TOME II.

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buer à l'enfant avantagé ce qui lui a été donné ou légué par préciput, mais seulement jusqu'à concurrence de la disposition préciputaire; 4o l'action en rescision doit être intentée contre tous les enfants, et pas seulement contre l'enfant avantagé.

2270. La loi présume que le partage fait par l'ascendant est juste. C'est pour ce motif que « l'enfant qui, pour une des causes exprimées en l'article 1079, attaquera le partage fait par l'ascendant devra faire l'avance des frais de l'estimation; et qu'il les supportera en définitive, ainsi que les dépens de la contestation, si la réclamation n'est pas fondée (art. 1080). » Cette disposition déroge à l'article 131 du code de procédure, qui permet, dans tous les cas, au juge de compenser les dépens entre frères. Si la réclamation du demandeur est fondée, le juge peut compenser les dépens.

CHAPITRE VIII.

DES DONATIONS FAITES PAR CONTRAT DE MARIAGE AUX ÉPOUX, ET AUX ENFANTS A NAITRE DU MARIAGE. (ART. 1081-1090.)

OBSERVATIONS GÉNÉRALES.

2271. La loi favorise les mariages, et, conformément à l'ancien droit, elle facilite les libéralités qui se font en faveur du mariage, en les soumettant à des règles moins rigoureuses que les donations ordinaires. «< Toute loi dans laquelle on ne chercherait pas à encourager les mariages serait contraire à la politique et à l'humanité... Non-seulement les contrats de mariage participent de la nature des actes entre-vifs et des testaments, mais encore on doit les considérer comme des traités entre deux familles, traités pour lesquels on doit jouir de la plus grande liberté », dit l'Exposé des motifs, n° 81, d'accord avec le rapport au Tribunat, no 82, et le discours de Favard, no 25 (Locré, 417, 483 et 509).

2272. Les donations en faveur de mariage peuvent être faites par un contrat de mariage, ou par un acte séparé.

Une donation, quoique faite en faveur du mariage, reste sou