pétition comme dans le cas précédent; car l'officier qui a promis la récompense n'ayant pas moins péché contre les lois et les bonnes mœurs le que ? soldat à qui il l'a promise, il est indigne du secours des lois pour la répétition de la somme.

Cette double décision est aux termes des lois mêmes: Ubi dantis et accipientis turpitudo versatur, non posse repeti dicimus..... Quoties autem accipientis turpitudo versatur, repeti potest; L. 3, et L. 4, § 2, ff. de Condict. ob turp. caus.

44. Il n'est pas douteux, suivant ce que nous venons d'établir, que si j'ai promis quelque chose à quelqu'un pour commettre un crime, putà, pour donner des coups de bâton à un homme qui est mon ennemi, je ne suis pas obligé dans le for extérieur de tenir ma promesse : il y a plus de difficulté à l'égard du for de la conscience.

Grotius, II, XI, prétend que ces promesses ne sont pas à la vérité obligatoires, tant que le crime n'a pas été commis, et que jusqu'à ce temps, celui qui a fait la promesse peut s'en dédire en donnant un contre-ordre à celui à qui il l'a faite; mais qu'aussitôt que le crime a été commis, la promesse devient obligatoire par le droit naturel, et dans le for de la conscience.

Sa raison est, que cette promesse est vicieuse en ce qu'elle est un appât au crime; or ce vice cesse lorsque le crime est commis et consommé : le vice de celle promesse n'existant plus, rien n'empêche qu'elle ne produise son effet, qui est d'obliger à l'accomplissement celui qui l'a faite. Il rapporte l'exemple du patriarche Juda, qui s'acquitta de la promesse qu'il avait faite à Thamar pour jouir d'elle.

Pufendorf pense au contraire, qu'une promesse faite à quelqu'un pour lui faire commettre un crime, n'est pas plus obligatoire après qu'il l'a commis, qu'auparavant; parce que la récompense du crime qui renferme l'accomplissement d'une telle promesse, après que le crime a été commis, est une chose qui n'est pas moins contraire au droit naturel et aux bonnes mœurs, que l'invitation au crime. Si, après le crime commis, l'accomplissement de la promesse ne peut plus être un appât pour le commettre, il peut encore être un appât pour en commettre d'autres. D'ailleurs, toute obligation suppose un droit dans la personne envers qui elle a été contractée. Lorsque j'ai promis quelqué chose à quelqu'un pour commettre un crime, l'acceptation qu'il a faite de la promesse n'est pas moins criminelle de sa part, que la promesse même : or un crime peut-il faire acquérir un droit? Peut-on penser que la loi naturelle doive favoriser les scélérats jusqu'à leur assurer le salaire de leurs forfaits ? Ces raisons me déterminent pour l'avis de Pufendorf.

45. Je souscris pareillement à la décision qu'il donne ensuite, « que si j'ai volontairement payé, après le crime commis, ce que j'avais promis à quelqu'un pour le commettre, je n'ai pas plus de droit de le répéter selon les règles du for de la conscience, que selon celles du for extérieur, quoique j'aie payé en ce cas une chose que je ne devais pas». Il est bien vrai que la loi naturelle et le droit civil accordent la répétition de ce qu'on a payé sans le devoir, lorsque le paiement a été fait par erreur : on suppose, en ce cas, que le paiement a été fait sous une espèce de condition « qu'il y aurait lieu à la répétition, au cas qu'on découvrît que la chose n'était pas due ».

Quoique cette condition n'ait pas été formelle, elle était virtuelle; elle est conforme à la disposition de volonté en laquelle était celui qui a payé : l'équité qui ne permet pas de profiter de l'erreur d'un autre pour s'enrichir à ses dé pens, fait supposer cette condition; mais on ne peut faire une pareille supposition dans l'espèce dont il s'agit. Celui qui paie, le fait avec parfaite connaissance de la cause pour laquelle il paie; il ne peut par conséquent retenir aucun droit pour répéter la chose dont il s'est exproprié volontairement, et avec une parfaite connaissance de cause. Il est vrai qu'il est contre le droit naturel, que

quelqu'un soit récompensé de son crime; et que le repentir que doit avoir celui qui l'a commis, doit le porter à abdiquer la récompense qu'il en a reçue : mais cela ne forme qu'une obligation imparfaite, telle que celle dont nous avons parlé au commencement de ce Traité, no 1, qui ne donne aucun droit à une autre personne.

46. Une promesse a-t-elle une cause licite, lorsqu'elle est faite à quelqu'un pour qu'il donne ou fasse une chose qu'il était déjà obligé de donner ou de faire?

Pufendorf distingue très bien, sur cette question, l'obligation parfaite el l'obligation imparfaite. Lorsque l'obligation n'était qu'une obligation imparfaite, la promesse a une cause licite, et elle est obligatoire.

Par exemple, si j'ai promis quelque chose à quelqu'un pour qu'il me rendit un service; quoique la reconnaissance des bienfaits qu'il avait reçus de moi l'obligeât à me rendre ce service gratuitement, néanmoins la promesse que je Jui ai faite, a une cause licite, et elle est obligatoire; car n'ayant aucun droit d'exiger de lui ce service, il pu licitement, quoique indécemment, exiger de moi que je lui promisse quelque chose pour me faire acquérir le droit que je n'avais pas d'exiger ce service.

Au contraire, lorsque l'obligation est une obligation parfaite, la promesse que je fais à mon débiteur de lui donner quelque chose pour qu'il fasse ce qu'il était obligé de faire, est une promesse nulle, et qui a une cause illicite lorsque c'est lui qui a exigé de moi que je lui fisse cette promesse. Telle est celle dont il a été parlé ci-dessus, « qu'un adjudicataire fait à la partie saisie, pour qu'il lui remette les titres du bien qui lui a été adjugé » ; car étant obligé de les remettre, c'est de sa part une exaction, que de faire promettre quelque chose pour cela.

Mais quoique l'obligation soit une obligation parfaite, si la promesse que j'ai faite à mon débiteur, pour qu'il fit ce qu'il était obligé de faire, est une promesse que j'ai faite volontairement sans qu'il l'ait exigée, la promesse est valable, et a une cause licite et honnête; la cause n'étant autre chose, en ce cas, qu'une libéralité que j'ai voulu exercer envers lui.

§ VII. Du défaut de lien dans la personne qui promet.

47. Il est de l'essence des conventions qui consistent à promettre quelque chose, qu'elles produisent dans la personne qui a fait la promesse, une obligation qui l'oblige à s'en acquitter; d'où il suit que n'y ayant rien de plus contradictoire avec cette obligation, que l'entière liberté qui lui serait laissée de faire ou de ne pas faire ce qu'elle a promis, la convention qui lui laisserait cette entière liberté, serait absolument nulle par défaut de lien. Si donc, par exemple, je convenais avec vous de vous donner une chose, au cas que cela me plût, la convention serait absolument nulle (1).

Les jurisconsultes romains pensaient qu'il en était autrement de la convention par laquelle quelqu'un promettait de faire quelque chose, lorsqu'il le vou drait. Ils pensaient que ces termes ne laissaient pas au choix de celui qui avait fait la promesse, de faire ou de ne pas faire ce qu'il avait promis; qu'ils ne laissaient à son choix que le temps auquel il le ferait; et qu'ainsi la convention était valable, et obligeait ses héritiers, s'il était mort avant de l'avoir accomplie; L. 46, SS 2 et 3, ff. de Verb. oblig. Mais il y a lieu de croire que cette distinction subtile ne serait point admise parmi nous, et que cette convention ne serait pas plus valable que l'autre.

(1). art.1174, C. civ., qui consacre Je principe.

Art. 1174 « Toute obligation est

« nulle, lorsqu'elle a été contractés << sous une condition potestative de la « part de celui qui s'oblige. »

48. Il y a une vraie obligation, lorsque je promets de vous donner quelque chose, si je le juge raisonnable: car il n'est pas laissé à mon choix de vous le donner, ou de ne pas vous le donner, puisque je suis obligé, au cas que cela soit raisonnable; L. 11, § 7, de Leg. 3o.

Enfin, quoique j'aie promis une chose sous une condition potestative, de manière qu'il dépende de ma volonté de l'accomplir, ou de ne la pas accomplir; comme si je vous ai promis dix pistoles en cas que j'allasse à Paris; la convention est valable; car il n'est pas entièrement en mon pouvoir de ne les pas donner, puisque je ne puis m'en dispenser qu'en m'abstenant d'aller à Paris il y a donc de ma part une obligation et un véritable engagement; L. 3, ff. de Legat. 2°.

:

Des personnes qui sont capables, ou non, de contracter.

49. L'essence de la convention consistant, comme nous l'avons vu, dans le consentement, il s'ensuit qu'il faut être capable de consentir, et par conséquent avoir l'usage de la raison, pour être capable de contracter (1).

Il est donc évident que ni les enfants, ni les insensés, ni les fous, pendant que dure leur folie, ne peuvent contracter par eux-mêmes; mais ces personnes peuvent contracter par le ministère de leurs tuteurs ou curateurs, comme nous le verrons en l'article suivant, § 4.

Il est évident que l'ivresse, lorsqu'elle va jusqu'au point de faire perdre l'usage de la raison, rend la personne qui est en cet état, pendant qu'il dure, incapable de contracter, puisqu'elle la rend incapable de consentement.

Les corps et communautés, les fabriques, les hôpitaux, etc., qui ne sont que personnes civiles, ne peuvent contracter par eux-mêmes; mais ils peuvent contracter par le ministère de leurs syndics ou administrateurs.

50. Il y a des personnes qui, étant par la nature capables de contracter, en sont rendues incapables par la loi civile (2). Telles sont, dans le pays coutumier, les femmes mariées, lorsqu'elles ne sont pas autorisées de leurs maris, ou par justice car c'est un effet de la puissance maritale, « que la femme ne puisse rien faire que dépendamment de lui, et autorisée par lui »; d'où il suit que sans cette autorisation, elle est incapable de faire aucune convention, et qu'elle ne peut ni s'obliger envers les autres, ni obliger les autres envers elle. Nous avons traité cette matière en notre Introduction au litre 10 de la coutume d'Orléans; chap. 8 (3).

(1) V. art. 1123 et 1124, C. civ. Art. 1123: « Toute personne peut «< contracter, si elle n'en est pas décla«rée incapable par la loi. »>

Art. 1124: « Les incapables de contracter sont les mineurs,-les interdits, les femmes mariées, dans << les cas exprimés par la loi,-et géné<< ralement tous ceux à qui la loi inter« dit certains contrats. »

Il faut ajouter les personnes placées dans une maison d'aliénés ; car l'art. 39 de la loi du 30 juin 1839 suppose évidemment leur incapacité.

(*) Pothier indique dans cette phrase une distinction très importante: il y a des incapables de contracter parce qu'ils sont incapables de consentir, ou

de vouloir avec discernement; dans ce cas, la loi civile n'est point attributive d'incapacité; elle ne fait que la déclarer, alors l'acte dont une des parties voudrait se prévaloir est nul absolument, quelle que soit la partie qui l'invoque : au contraire, il y a des incapacités qui sont l'œuvre de la loi; alors il y a eu consentement, mais dans des vues d'utilité générale, ou par un système de protection spéciale, attendu l'inexpérience, propter levitatem animi, le législateur a introduit une incapacité relative, c'est-à-dire qui ne peut être invoquée que par la personne en faveur de laquelle elle a été établie et pendant un certain temps.

(3) Cette incapacité de la femme ma

Ce n'est aussi que la loi civile qui rend les interdits pour cause de prodigalité, incapables de s'obliger en contractant car ces personnes savent ce qu'elles font; le consentement qu'elles donnent, est un vrai consentement; ce qui suffit pour former un contrat (1).

51. De là naît une différence entre ces interdits et ceux qui sont interdits pour folie. Tous les contrats prétendus faits par un fou, quoique avant son interdiction, sont nuls (2), si l'on peut justifier que, dès le temps du contrat il était fou car c'est sa folie qui seule et par elle-même le rend incapable de contracter, indépendamment de la sentence d'interdiction, qui sert seulement à constater sa folie (3). Au contraire, les contrats faits par un prodigue avant son interdiction, sont valables, quoiqu'il fût dès lors prodigue; car ce n'est que la sentence d'interdiction qui le rend incapable de contracter.

Néanmoins si j'avais contracté avec un prodigue, quoique avant son interdiction, en achetant de lui quelque chose, ou en lui prêtant de l'argent, ayant connaissance qu'il ne vendait ou n'empruntait que pour employer incontinent à ses débauches le prix de la chose, ou la somme prêtée, le contrat serait nul dans le for de la conscience, et je ne pourrais en conscience retenir la chose qu'il m'a vendue, ni exiger de lui la somme que je lui ai prêtée : car, en lui fournissant sciemment de l'argent pour perdre en débauches, je lui ai causé un tort qui m'oblige envers lui à le réparer, en n'exigeant pas de lui la somme qu'il a reçue de moi pour la perdre en débauches, et en lui rendant la chose qu'il m'a vendue (*). Cela est conforme à ce qui est dit à la fin de la Loi 8, ff. Pro empt., « qu'on ne doit pas regarder comme acheteur de bonne foi, celui qui a acheté quelque chose d'un libertin, ayant connaissance qu'il ne vendait que pour en porter le prix à des femmes de mauvaise vie : Nisi fortè is qui à luxurioso, et protinùs scorto daturo pecuniam, servos emit, non usucapiet.»

Ces décisions sont bonnes pour le for de la conscience; mais, dans le for extérieur, une personne majeure et non interdite ne serait pas recevable à se pourvoir contre une vente ou un emprunt qu'elle aurait fait, en disant que

riće a plus ou moins d'étendue selon le « d'emprunter, de recevoir un capital régime de l'association conjugale quant« mobilier et d'en donner décharge, aux biens; mais, dans tous les cas, elle « d'aliéner, ni de grever leurs biens n'est aujourd'hui qu'une incapacité re- « d'hypothèques, sans l'assistance d'un lative, qui ne peut point être invoquée « conseil qui leur est nommé par le par ceux qui ont contracté avec la « tribunal. » femme. V. art. 1125, C. civ.

Art. 1125: « Le mineur, l'interdit et « la femme mariée ne peuvent attaquer « pour cause d'incapacité, leurs enga-« «<gements, que dans les cas prévus par « la loi. Les personnes capables de s'engager ne peuvent opposer l'incapacité du mineur, de l'interdit ou de « la femme mariée, avec qui elles ont * contracté. »

(2) V. art. 503, C. civ.

Art. 503: « Les actes antérieurs à « l'interdiction pourront être annulés, si la cause de l'interdiction existait « notoirement à l'époque où ces actes ont été faits. »

«

(3) Mais l'acte aurait pu avoir été fait dans un intervalle lucide, il ne manquerait pas alors du consentement; c'est pour cela que le Code (art. 503, V. note précédente), ne dit pas que les actes antérieurs à l'interdiction sont nuls, mais qu'ils pourront être annulés.

() Il est probable que ce prodigue ne fera pas confidence de l'emploi qu'il se propose de faire de l'argent qui lui sera payé en vertu du contrat.

celui avec qui elle a contracté, savait qu'elle ne vendait ou n'empruntait que pour perdre l'argent en débauches (').

52. Ce n'est aussi que le droit civil qui infirme les obligations que des mi neurs, sous puissance de tuteur, contractent sans l'autorité de leur tuteur (3), lorsqu'au temps du contrat, ils sont dans un âge assez avancé, et ont un usage suffisant de leur raison, pour comprendre toute l'étendue de l'engagement qu'ils contractent. C'est pourquoi les mineurs peuvent bien, même dans le for de la conscience, user du bénéfice des lettres de rescision que les lois leur accordent, contre les contrats dans lesquels ils ont été lésés (3), l'équité naturelle ne permettant pas que celui qui a contracté avec eux, profite de leur défaut d'expérience; mais ils ne peuvent, dans le for de la conscience, avoir recours au bénéfice de ces lettres, qui leur est offert dans le for extérieur, pour se dispenser de rendre un argent qu'ils ont reçu et qu'ils ont dissipé, lorsqu'au temps qu'ils ont contracté ils avaient un usage suffisant de leur raison; et pourvu que celui qui leur a prêté l'argent, ait fait le prêt de bonne foi, sans prévoir qu'ils emploieraient en folles dépenses l'argent qu'il leur prêtait (*). C'est le sentiment de La Placette, cité par Barbeyrac, en ses notes sur Pufendorf.

Il nous reste à observer une différence entre l'incapacité des interdits et des mineurs, et celle des femmes qui sont sous puissance de mari. Celles-ci sont absolument incapables de contracter sans être autorisées; elles ne peuvent pas plus, sans cela, obliger les autres envers elles en contractant, que s'obliger elles-mêmes (5). Elles ne peuvent pas même accepter une donation qui leur serait faite () (ordonnance de 2731, art. 9). Au contraire, les interdits (7) pour prodigalité, et les mineurs qui commencent à avoir quelque usage de raison, sont plutôt incapables de s'obliger en contractant, qu'ils ne sont incapables

(1) Il faut convenir qu'une pareille action serait plus que ridicule de la part du demandeur.

(*) Autrefois le mineur contractait lui-même avec l'autorisation du tuteur: aujourd'hui c'est le tuteur qui contracte lutoris nomine; il représente le mineur, et celui-ci ne paraît point dans l'acte.

(3) Il faut donc que, outre leur minorité, ils aient éprouvé de la lésion: il n'est plus besoin d'obtenir préalable- | ment de lettres de rescision.

() Mais ce prêteur doit toujours craindre ce mauvais usage de la part d'un jeune homme sans expérience, il y a une faute grave à imputer à celui qui a contracté avec le mineur, il a peutêtre développé en lui de mauvaises passions. La loi civile nous paraît très conforme à l'équité, et satisfaire à tout ce qu'exige le for intérieur, en obligeant le mineur dans la limite du profit qu'il a retiré. V. art. 1312, C. civ.

Art. 1312: « Lorsque les mineurs, les interdits ou les femmes mariées « sont admis, en ces qualités, à se faire « restituer contre leurs engagements,

« le remboursement de ce qui aurait « été, en conséquence de ces engage. << ments, payé pendant la minorité, l'in« terdiction ou le mariage, ne peut en « être exigé, à moins qu'il ne soit prou« vé que ce qui a été payé a tourné à « leur profit. »

(5) Cette différence, signalée par Pothier, entre l'incapacité de la femme mariée et celle des interdits et des mineurs, n'existe plus dans la nouvelle législation (art. 1125, ci-dessus, p. 28, note 3). Ce n'est plus, même pour la femme mariée, qu'une nullité relative.

(6) En ce qui concerne la donation entre - vifs, la validité, la régularité de l'acceptation, pourraient tenir à la solennité particulière que la loi exige pour cette espèce d'acte, et la donation acceptée par la fenime non autorisée, pourrait être déclarée nulle comme n'ayant pas les formes légales; mais la même doctrine s'appliquerait aux donations acceptées par les mineurs eux-mêmes ou par les interdits: c'est au surplus un point controversé.

(7) Les prodigues sont seulement soumis à un conseil judiciaire.