73. De là naît une autre question, qui est de savoir si, vous ayant donné une chose à la charge de la restituer à un tiers dans un certain temps, ou de lui donner quelque autre chose, je puis vous remettre cette charge sans l'intervention de ce tiers qui n'était pas partie à l'acte; et qui n'a pas accepté la libéralité que j'exerçais envers lui, en vous imposant cette charge.

Les auteurs ont été partagés sur cette question.

Grotius, de Jure belli et pacis, II, IX, 19, décide pour l'affirmative. C'est aussi l'avis de Barthole, de Duaren, et de plusieurs autres docteurs; et en particulier celui de Ricard, Traité des Substit., p. 1, ch. 4.

La raison sur laquelle ils se fondent est que le tiers n'étant pas intervenu dans la donation, l'engagement que le donataire contracte de donner à ce tiers, en acceptant la donation sous cette charge, est contracté par le concours des volontés du donateur et du donataire seulement, et par conséquent peut se résoudre par un consentement contraire des mêmes parties, suivant ce principe de droit: Nihil tam naturale est quæque eodem modo dissolvi quo colligata sunt. Le droit qui est acquis à ce tiers est donc, selon ces auteurs, un droit qui n'est pas irrévocable; parce qu'étant formé par le seul consentement du donateur et du donataire sans l'intervention du tiers, ce droit est sujet à être détruit par la destruction de ce consentement, destruction qu'opérera un consentement contraire des mêmes parties: ce droit ne devient irrévocable que lorsque la mort du donateur empêchant qu'il ne puisse désormais intervenir un consentement contraire, le consentement qui a formé ce droit cesse de pouvoir être détruit.

L'opinion contraire a aussi ses défenseurs; c'est celle de Fachinœus, Controv., VIII, 89, et des docteurs par lui cités.

Les raisons sur lesquelles ces auteurs se fondent, sont que la clause de l'acte de donation qui contient la charge imposée au donataire, de donner quelque chose à un tiers, renferme une seconde donation, ou une donation fidéicommissaire que le donateur fait à ce tiers. Cette seconde donation, sars l'intervention de ce tiers à qui elle est faite, reçoit son entière perfection par l'acceptation que le premier donataire fait de la donation sous cette charge; puisque par cette acceptation il contracte envers ce tiers, sans que ce tiers intervienne à l'acte, un engagement d'accomplir cette charge dans son temps. De cet engagement naît un droit qu'acquiert ce tiers, d'exiger en son temps l'accomplissement de cette charge. Ce droit est un droit irrévocable, et il ne doit pas être au pouvoir du donateur d'en décharger le premier donataire au préjudice du droit acquis à ce tiers; car la clause qui renferme cette seconde donation, ou donation fidéicommissaire, faite à ce tiers par le donateur, étant une clause qui fait partie d'un acte de donation entre-vifs, la donation fidéicommissaire renfermée dans cette clause, est de même nature; et elle est donc une donation entre-vifs, et par conséquent irrévocable; il ne doit donc plus être au pouvoir du donateur de la révoquer, en déchargeant le premier donataire de la charge qu'il lui a imposée, et de l'engagement qu'il a contracté envers ce second donataire.

A l'égard des règles de droit qu'on oppose : Quæque eodem modo dissolvuntur quo colligala sunt; Quæ consensu contrahuntur, consensu dissolvuntur ; ces règles ont lieu entre les parties contractantes seulement, et non au préjudice d'un droit qui aurait été acquis à un tiers. C'est ce qui résulte de la loi dernière, ff. de Pact. qui décide que la caution qui a acquis un droit de fin de non-recevoir, par le pacte intervenu entre le créancier et le débiteur principal, ne peut être malgré elle dépouillée de ce droit, par un pacte contraire des mêmes parties.

Ce dernier sentiment a été confirmé par la nouvelle ordonnance des substitutions, part. 1, art. 11 et 12. Mais les questions décidées par cette ordonnance

n'étant que pour l'avenir, la question demeure entière pour ce qui se serait passé avant l'ordonnance (1).

§ IV. Qu'on peut stipuler et promettre par le ministère d'un tiers, et que ce n'est ni stipuler, ni promellre pour un autre.

4. Ce que nous avons dit jusqu'à présent, « que nous ne pouvions rien stipuler ni promettre que pour nous-mêmes, et non pour un autre », s'entend en ce sens que nous ne le pouvons, lorsque nous contractons en notre nom : mais nous pouvons prêter notre ministère à une autre personne afin de contracter pour elle, de stipuler et de promettre pour elle; et, en ce cas, ce n'est pas proprement nous qui contractons, mais c'est cette personne qui contracte par notre ministère.

Ainsi un tuteur, lorsqu'il contracte en cette qualité, peut stipuler et promettre pour son mineur; car c'est le mincur qui est censé contracter, stipuler et promettre lui-même par le ministère de son tuteur; la loi donnant un caractère au tuteur qui fait réputer le fait du tuteur pour le fait du mineur dans tous les contrats qui concernent l'administration de la tutelle.

Il en est de même d'un curateur et de tout autre administrateur légitime : il en est de même d'un procureur; car la procuration que lui a donnée celui au nom duquel il contracte, fait regarder celui qui a donné la procuration, comme contractant lui-même par le ministère de ce procureur (2).'

75. Si je contracte au nom d'une personne qui ne m'avait point donné de procuration, sá ratification la fera pareillement réputer comme ayant contracté elle-même par son ministère : car la ratification équipolle à procuration, ratihabıtio mandato comparatur.

Si elle ne ratifie pas, la convention est nulle à son égard : mais si je me suis fait fort d'elle, si j'ai promis de la faire ratifier, cette promesse de la faire ratifier, est une convention que j'ai eue en mon nom avec la personne avec qui j'ai contracté, par laquelle je me suis en mon nom obligé envers elle au rapport de cette ratification, et faute par moi de la rapporter, en ses dommages et intérêts, c'est-à-dire en tout ce qu'elle souffre ou manque de gagner par le défaut de ratification (3).

76. Pour que quelqu'un soit censé avoir contracté par le ministère de son tuteur, curateur, administrateur, etc., il faut que le contrat n'excède pas le pouvoir de ces personnes.

Par exemple, si un tuteur, en sa qualité de tuteur, avait, sans le décret du juge, vendu quelque bien immeuble de son mineur, le mineur ne serait pas censé avoir fait ce contrat par son ministère; et il n'en résulterait aucune

(1) L'art. 1052 consacre cette doctrine pour les substitutions.

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« à la première, quand même ils offri«raient de rendre les biens compris <«< dans la seconde disposition. »

Art. 1052: « Si l'enfant, le frère ou «la sœur auxquels des biens auraient Mais dans les autres cas, la disposi« été donnés par actes entre-vifs, sans tion finale de l'art. 1121 (p. 40, note 1) «< charge de restitution, acceptent une nous paraît décider que le droit n'est << nouvelle libéralité faite par acte en- acquis au tiers que par son acceptation, << tre-vifs ou testamentaire, sous la et que tant qu'elle n'est point intervc«< condition que les biens précédem-nue, la révocation peut avoir lieu. «ment donnés demeureront grevés (*) Aussi l'art. 1119 dit-il en son « de cette charge, il ne leur est plus propre nom. V. ci-dessus, p. 13, « permis de diviser les deux disposi- note 1. «<tions faites à leur profit, et de re- (3) V. art. 1120, C. civ., ci-dessus, « noncer à la seconde pour s'en tenir [p. 34, note 3.

obligation contre lui; la vente des immeubles étant une chose qui excède le pouvoir des tuteurs.

Pareillement, pour que quelqu'un soit censé avoir contracté par le ministère de son procureur, il faut que le procureur se soit renfermé dans les bornes de sa procuration s'il les a excédées, celui au nom duquel il a contracté, n'est pas censé avoir contracté par son ministère, à moins qu'il n'ait ratifié (1).

*. Il n'est pas douteux qu'un procureur excède les bornes de sa procuration, lorsqu'il fait autre chose que ce qui y est contenu, quand même cela serait plus avantageux.

Par exemple, si j'ai donné procuration à quelqu'un de m'acheter une certaine terre pour un certain prix, et qu'il en achète une autre en mon nom, et comme se disant avoir procuration de moi; quoique ce marché soit plus avantageux, il ne m'obligera point, et je ne serai point censé avoir fait ce marché par son ministère, à moins que je ne veuille bien le ratifier; L. 5, § 2, fl. Mandat. 78. Un procureur a excédé aussi les bornes de sa procuration, lorsqu'il a fait en mon nom le contrat que je lui avais donné pouvoir de faire, mais à des conditions plus désavantageuses que celles que je lui avais prescrites par ma procuration.

Par exemple, si je lui avais donné procuration pour acheter une certaine terre pour le prix de 28,000 livres, et qu'il l'ait achetée en mon nom pour 28,200 livres, je ne serai point censé avoir contracté par son ministère, et je ne serai point obligé par le contrat, parce qu'il a excédé les bornes de son pouvoir, en achetant à un prix plus cher que celui que j'avais prescrit.

Néanmoins s'il offrait de me mettre au même état auquel je serais s'il s'était renfermé dans les bornes de la procuration; par exemple, si, dans l'espèce cidessus, il offrait de m'indemniser de 200 livres, je serais obligé de ratifier (2); L. 3, § 2; et L. 4, ff. Mandat.

Il est évident qu'un procureur ne peut être censé avoir excédé les bornes de la procuration, lorsqu'il a contracté à des conditions plus avantageuses que celles qui lui étaient prescrites; L. 5, § 5, ff. dict. til.

79. Pour que je sois censé avoir contracté par le ministère de mon procureur, et que le contrat qu'il a fait en mon nom m'oblige, il suffit que le contrat n'excède pas ce qui est contenu dans le pouvoir qu'il a fait apparoir à celui avec lequel il a contracté ; et il ne servirait de rien de rapporter un autre pouvoir contenant des instructions secrètes qu'il n'aurait pas Suivies. Ce pou

voir secret me donne bien une action en dommages et intérêts contre mon procureur, pour n'avoir pas suivi les instructions secrètes que je lui avais données; mais il ne peut me dégager envers celui avec qui il a contracté en mou nom, conformément au pouvoir apparent qu'il lui a représenté; autrement il n'y aurait aucune sûreté à contracter avec des absents (3).

(1) V. art. 1998, C. civ.

Art. 1998: « Le mandant est tenu « d'exécuter les engagements contrac«tés par le mandataire, conformément « au pouvoir qui lui a été donné.-II « n'est tenu de ce qui a pu être fait « au delà, qu'autant qu'il l'a ratifié « expressément ou tacitement. »

le mandant va se trouver complétement à la discrétion du mandataire, celui-ci aura action s'il le veut, contre le mandant, et sans réciprocité. Ce qui n'est pas équitable: Namque iniquum est, disaient les Sabiniens, non esse mihi cum illo actionem, si nolit; ille verò, si velit, mecum esse. L. 3, § fin., ff. Mandati.

(*) C'était une question controver-| sée entre les jurisconsultes romains, (3) V. art. 1321, C. civ.

et bien que la décision rapportée Art. 1321: « Les contre-lettres no par Pothier ait prévalu, il est certain« peuvent avoir leur effet qu'entre les que l'opinion contraire était fondée « parties contractantes

elles n'ont

sur une raison très plausible. En effet, « point d'effet contre les tiers. »

SO. Par la même raison, quoique la procuration finisse par la révocation, néanmoins si mon procureur contracte en mon nom avec quelqu'un depuis la révocation, mais avant qu'elle ait été connue de celui avec qui il contracte, je serai censé avoir contracté par son ministère, et ce contrat m'obligera (1).

81. Pareillement, quoique le mandat finisse par la mort de celui qui le donne, et qu'il paraisse répugner que je puisse être censé avoir contracté par le ministère de celui qui, depuis ma mort, a contracté en mon nom, néanmoins s'il a contracté en mon nom depuis ma mort, mais avant qu'elle pût être connue dans le lieu où le contrat s'est fait, ce contrat obligera ma succession, comme si j'avais effectivement contracté par le ministère de ce procureur (2).

On peut, pour cette décision et pour la précédente, tirer argument de ce qui est décidé en droit, «que le paiement fait à un procureur est valable, quoique depuis la mort du mandant, ou depuis la révocation du mandat, si la mort et la révocation n'étaient pas connues » ; L. 12, § 2; et L. 32, ff. de Solut.

82. Nous contractons par le ministère d'un autre, non-seulement lorsque quelqu'un nous prête purement son ministère, en contractant en notre nom et non au sien, comme lorsque nous contractons par le ministère de nos tuteurs, curateurs, procureurs, etc., qui contractent en leur qualité de tuteurs, curateurs, procureurs, etc., et non en leur propre nom. Nous sommes aussi censés contracter par le ministère d'un autre, quoiqu'il contracte lui-même en son nom, lorsqu'il contracte pour des affaires auxquelles nous l'avons préposé car, en le préposant à ces affaires, nous sommes censés avoir adopté et approuvé d'avance tous les contrats qu'il ferait pour les affaires auxquelles nous l'avons préposé, comme si nous avions contracté nous-mêmes; et nous sommes censés avoir accédé à toutes les obligations qui en résultent.

C'est sur ce principe qu'est fondée l'action exercitoria, que ceux qui ont contracté avec le capitaine d'un navire, pour des affaires relatives à la conduite de ce navire, ont contre l'armateur propriétaire du navire, qui a préposé ce capitaine (").

C'est sur le même principe que sont fondées l'action institoria, que ceux qui ont contracté avec le préposé à un commerce ou à une manufacture, pour des affaires relatives à ce commerce, ont contre le commettant; et l'action utilis institoria, qui a lieu pour les contrats faits avec un préposé à quelque autre espèce d'affaire que ce soit.

(1) V. art. 2005, C. civ.

Art. 2005: « La révocation notifiée « au seul mandataire ne peut être opposée aux tiers qui ont traité dans l'ignorance de cette révocation, sauf << au mandant son recours contre le <<< mandataire. »

« des faits du capitaine, et tenu des « engagements contractés par ce der«< nier, pour ce qui est relatif au na« vire et à l'expédition. Il peut, dans « tous les cas, s'affranchir des obliga« tions ci-dessus par l'abandon du ňa« vire et du fret.-Toutefois, la facul(2) V. art. 2008, C. civ. «té de faire abandon n'est point acArt. 2008. «Si le mandataire ignore« cordée à celui qui est en même temps <la mort du mandant, ou l'une des « autres causes qui font cesser le mandat, ce qu'il a fait dans cette igno«rance est valide. »

(3) V. art. 216, C. comm. (rectifié par la loi du 14 juin 1841).

:

Art. 216 «Tout propriétaire de « navire est civilement responsable

« capitaine et propriétaire ou copro«<priétaire du navire. Lorsque le ca

pitaine ne sera que copropriétaire, « il ne sera responsable des engage«ments contractés par lui, pour ce qui est relatif au navire et à l'expé« dition, que dans la proportion de « son intérêt. »

Nous traiterons de ces actions infrà, part. 2, chap. 6, sect. 8.

Observez une différence entre tous ces préposés, et les tuteurs, curateurs, procureurs, syndics, administrateurs, fabriciens, etc. Lorsque ces préposés contractent, ce sont eux-mêmes qui contractent et qui s'obligent; leurs commettants sont seulement censés accéder à leurs contrats, et aux obligations qui en résultent; au lieu que les autres ne sont pas censés contracter eux-mêmes, mais seulement prêter leur ministère pour contracter, à ceux qui sont sous leur tutelle ou curatelle, ou dont ils ont la procuration, ou aux corps dont ils sont les syndics, ou aux hôpitaux et fabriques dont ils ont l'administration: c'est pourquoi ce ne sont pas eux qui s'obligent, mais ceux qui contractent par leur ministère.

83. Nous sommes aussi censés contracter par le ministère de nos associés, lorsqu'ils contractent, ou sont censés contracter pour les affaires de la société ; car, en contractant société avec eux, et leur permettant la gestion des affaires de la société, nous sommes censés avoir adopté et approuvé d'avance tous les contrats qu'ils feraient pour les affaires de la société, comme si nous eussions contracté nous-mêmes conjointement avec eux ; et nous avons accédé d'avance à toutes les obligations qui en résultent.

Observez qu'un associé est censé contracter pour les affaires de la société, toutes les fois qu'il ajoute à sa signature ces mots, et compagnie, quoique par la suite le contrat n'ait pas tourné au profit de la société.

Par exemple, s'il a emprunté une somme d'argent de quelqu'un, à qui il en a donné un billet, avec ces mots, et compagnie, à la fin de sa signature ('); quoiqu'il ait employé cet argent à ses affaires particulières, ou qu'il l'ait perdu au jeu, il ne laisse pas d'être censé avoir contracté pour les affaires de la société, et d'obliger en conséquence ses associés, comme étant censés avoir fait l'emprunt conjointement avec lui, et contracté par son ministère; car ces associés doivent s'imputer d'avoir contracté une société avec un associé infidèle: mais ceux qui contractent avec lui ne doivent pas être trompés, et souffrir de son infidélité.

La signature, et compagnie, n'obligerait pas néanmoins mes associés, s'il paraissait par la nature même du contrat, qu'il ne concerne pas les affaires de la société, comme si j'avais mis cette signature à la fin d'un bail d'nn héritage qui m'appartient, et que je n'ai pas mis en société.

Lorsque l'associé n'a pas signé, et compagnie, il est censé avoir contracté pour ses affaires particulières, et il n'oblige pas ses associés, à moins que le créancier ne justifie d'ailleurs que l'associé a contracté au nom de la société, et que le contrat concernait effectivement les affaires de la société.

84. Une femme commune en biens avec son mari, est aussi censée contracter avec lui et par son ministère dans tous les contrats que son mari fait durant la communauté, et accéder à toutes les obligations qui en résultent, pour la part qu'elle a dans la communauté, à cette condition néanmoins qu'elle ne sera tenue que jusqu'à concurrence de ce qu'elle amendera de ladite communauté (2).

(1) V. art. 22, C. comm. Art. 1483: « La femme n'est tenue Art. 22: « Les associés en nom col- « des dettes de la communauté, soit à «lectif indiqués dans l'acte de société, «< l'égard du mari, soit à l'égard des « sont solidaires pour tous les enga-« créanciers, que jusqu'à concurrence «gements de la société, encore qu'un « de son émolument, pourvu qu'il y « seul des associés ait signé, pourvu << ait eu bon et fidèle inventaire, et en « que ce soit sous la raison sociale. »> << rendant compte tant du contenu de (2) V. art. 1483, C. civ., même dé-« cet inventaire que de ce qui lui est cision. « échu par le partage. »