CUESTION III. El fallecimiento de la mujer ocurrido antes que se dicte sentencia firme en la causa de adulterio seguida contra ella por querella del marido, ¿extingue la responsabilidad penal del adultero?-La Jurisprudencia francesa ha resuelto la afirmativa en varias decisiones, fundándose en que la acción contra la mujer acusada de adulterio y contra el adúltero es indivisible, debiendo seguir la deducida contra este último la misma suerte que la que se dirige contra la mujer, y que, por lo tanto, extinguiéndose la acción penal contra ésta por su fallecimiento, debe también quedar extinguida contra el adúltero. Tal resolución, empero, fué dictada contra el parecer del Ministerio público.-No pudiendo en España el marido agraviado deducir la querella de adulterio sino contra ambos culpables, si uno y otro vivieren, claro es que muerta la mujer podrá deducir el marido la querella contra el adúltero, ya que sólo viviendo uno y otro es cuando no puede deducirse sino contra ambos culpables á la vez.

CUESTION IV. Perdonada la ofensa por el marido, ¿podrán los adúlteros alegar estar excepción si después del perdón han continuado en sus relaciones culpables?--La Jurisprudencia francesa ha resuelto la negativa en Sentencia de 19 de Julio de 1850 (Sir. 50, I, 557), fundándose en que el perdón del marido, que hace ineficaz la querella de adulterio, se halla necesariamente subordinado á la condición de que la mujer no ha de perder su derecho al perdón por la continuación de sus culpas; y que, por lo tanto, cuando comete actos de adulterio posteriores al perdón que por otros anteriores le otorgara el marido, recobra éste de lleno el derecho de querellarse contra ambos adúlteros por dichos actos posteriores.

CUESTION V. Deducida por un marido querella criminal por adulterio contra su mujer y contra el adúltero, ¿será obstáculo la ausencia y rebeldía de éste á que se imponga á la primera la pena correspondiente & dicho delito de que resulte culpable?—La Sala que hubo de conocer del hecho declaró que éste constituía el delito de adulterio, del que eran responsables como autores los procesados, con la circunstancia agravante de la reincidencia; y por la rebeldía del adúltero, á la par que suspendió el procedimiento contra el mismo, condenó á la adúltera á la pena de cinco años de prisión correccional, accesorias y mitad de costas. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación la procesada, citando como infringido el párrafo segundo del art. 449 que comentamos, porque en su sentir debió decretarse el sobreseimiento provisional respecto de la recurrente en vista de la rebeldía del supuesto coautor, porque si éste compareciese y probase su ninguna participación en el delito perseguido, tendría que absolvérsele, dándose el caso de existir una causa de adulterio en la que sólo resultaría uno de los autores. Mas el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso interpuesto, y, por consiguiente, mantuvo la pena impues

ta á la recurrente, fundándose en que el art. 449 del Código penal, citado como único fundamento del recurso, prescribe terminantemente que la acción del adulterio sólo es dado ejercitarla al marido agraviado, quien la ha de entablar precisamente contra ambos culpables, circunstancias que concurrieron en la querella origen del procedimiento, por lo que era evidente que se hallaba destituído de todo apoyo legal el recurso interpuesto. (Sentencia de 16 de Enero de 1875, publicada en la Gaceta de 30 de Marzo.)

CUESTION VI. Aun cuando el marido haya continuado viviendo con su mujer y acompañádola al paseo público y al teatro desde la fecha del adulterio hasta veintitantos días después, en que aquélla fué reducida & prisión preventiva en virtud de la querella de adulterio contra la misma in terpuesta, deberá inferirse de esos actos del marido el consentimiento de la infidelidad de su mujer y el perdón de la ofensa recibida?-El Tribunal Supremo ha resuelto la negativa: «Considerando que por los hechos de continuar la procesada en la habitación de su marido, acompañarla éste en los paseos y teatros después de haber sido sorprendida con el....., no se infiere el consentimiento de su infidelidad ni el perdón, y menos en el caso presente, cuando ha formalizado querella y continuado siendo parte en la causa, para la imposición de pena, etc.» (Sentencia de 23 de Junio de 1874, inserta en la Gaceta de 5 de Septiembre.)

CUESTION VII. ¿Podrá alegarse válidamente en casación la caducidad de la querella de adulterio, y por ende de la acción, si aun cuando el Juez, por no haber cumplido el querellante lo dispuesto en el art. 275 de la ley de Enjuiciamiento criminal, lo declaró decaído de su derecho y por abandonada la acción, reformó este acuerdo á petición del propio acusador privado por otro auto que no fué reclamado por persona alguna?-El Tribunal Supremo ha resuelto la negativa: «Considerando que la querella formulada por..... no fué legalmente abandonada de manera que caducara por ello su derecho á accionar, porque si bien lo declaró el Juez instructor en auto de 20 de Abril, este auto, exclusivo fundamento de hecho del recurso en esta parte, quedó sin efecto, y por tanto, sin transcendencia ninguna por el de 27 de Mayo siguiente, que no fué á su vez objeto de reclamación y determinó por lo mismo un estado procesal al presente inalterable.» (Sentencia de 13 de Julio de 1886, publicada en la Gaceta de 16 de Septiembre, pág. 295.)

Art. 450. El marido podrá en cualquier tiempo remitir la pena impuesta á su consorte.

En este caso se tendrá también por remitida la pena al adúltero. (Art. 360 del Cód. pen. de 1850.-Art. 337, Cód.

Fran.-Art. 248, segunda parte, Cód. Austr.-Arts. 329 y 330, Cód. Napolit.)

Desde el momento en que el legislador no considera el adulterio como delito público, sino simplemente como privado, era natural y lógico que el perdón del marido, después de la condena, pudiera extinguir la responsabilidad penal en que incurriera su consorte; además, al otorgar al marido el derecho de perdonar, cabe la esperanza de que la gratitud estreche los lazos del amor entre ambos esposos. Finalmente, el perdón concedido por el marido á su consorte lo hace extensivo también el artículo al adúltero, como consecuencia del principio consignado en el párrafo segundo del artículo anterior. (Véase su comentario.)

Art. 451. La ejecutoria en causa de divorcio por adulterio surtirá sus efectos plenamente en lo penal cuando fuere absolutoria.

Si fuere condenatoria, será necesario nuevo juicio para la imposición de las penas. (Art. 361 del Cód. pen. de 1850.Art. 327, Cód. Napolit.)

El adulterio de la mujer no remitido expresa ó tácitamente por el marido produce dos acciones: la criminal para la imposición de pena, y la civil para la obtención del divorcio. Pues bien, si se ha seguido antes el juicio civil y ha recaído en él sentencia firme absolutoria, esta sentencia surte todos sus efectos en lo penal: es una verdadera excepción perentoria de cosa juzgada, que cierra la puerta á todo procedimiento criminal sobre el propio hecho. Si, por el contrario, la sentencia firme dictada en causa de divorcio por adulterio es condenatoria, exige la Ley para la imposición de pena que se proceda á nuevo juicio, esto es, á la instrucción del oportuno procedimiento criminal por la jurisdicción ordinaria, pero siempre, como se comprende, en virtud de querella del marido agraviado, quien deberá deducirla contra ambos culpables á la vez.

Art. 452. El marido que tuviere manceba dentro de la casa conyugal ó fuera de ella con escándalo, será castigado con la pena de prisión correccional en sus grados mínimo y medio.

La manceba será castigada con la pena de destierro.

Lo dispuesto en los arts. 449 y 450 es aplicable al caso de que se trata en el presente. (Art. 362 del Cód. pen. de 1850.Art. 339 Cód. Fran.-Art. 328, Cód. Napolit.-Ar. 251, Cód. Brasil.)

Ante todo, una censura, no para el artículo, sino para el epígrafe del capítulo: no siendo el delito que aquí se prevé y castiga el de adulterio, según la definición que de éste nos da el art. 448, es obvio que el epígrafe es incompleto; adulterio y amancebamiento debería decir, para que en él se comprendieran, como es debido, los distintos delitos de que se ocupa el capítulo.

El marido que tuviere manceba.-La infidelidad del marido no es legalmente adulterio; y se comprende que si el grado de criminalidad de las acciones se ha de medir no sólo por la gravedad intrínseca de las mismas, sino también por la de sus consecuencias, mucho más criminal ha de ser la infidelidad de la mujer que la del marido. Aquélla, al violar la fe conyugal, introduce, ó se expone á introducir, hijos extraños en la casa del segundo. «Yo puedo hacer príncipes sin vos, decía una princesa á su esposo, y vos no podéis hacerlos sin mí.» Semejante peligro no puede resultar de la infidelidad del marido, y por eso la Ley no la castiga sino cuando se añade al perjurio el ultraje, sangriento para la mujer, de una rival hospedada en el mismo domicilio conyugal, ó fuera de él cuando se produce escándalo.

Dentro de la casa conyugal.—¿Qué deberá entenderse por casa conyugal? Las siguientes cuestiones nos lo darán á comprender claramente.

CUESTION I. Cuando la mujer no habita en la casa conyugal, por hallarse temporalmente ausente para restablecer su salud ó por otro motivo, si el marido tiene manceba dentro de su casa durante la ausencia de aquélla, ¿podrá, no obstante, la mujer pedir y obtener contra el marido infiel la aplicación de la pena de este articulo?-La afirmativa nos parece indudable, ya que lo que el legislador ha querido salvaguardar principalmente es el honor del domicilio y del lecho conyugal.

Esto decíamos en 1874, al publicar la primera edición de estos comen. tarios. Nuestra opinión de entonces ha sido confirmada posteriormente por el Tribunal Supremo: «Considerando, dice, que estimándose probado que.... teniendo dentro de su propia habitación como manceba á....., tuvo de ella tres hijos cuando aquél se hallaba casado con....., sin que el matrimonio se hubiera disuelto legalmente, estando sólo separado por ausencia temporal de la mujer, no cabe duda alguna que este hecho constituye el delito de adulterio, comprendido en el art. 452 del Código penal: Considerando que al apreciar para este objeto la Sala sentenciadora que la manceba vivía con el marido dentro de la casa conyugal, y que existía escándalo, ha obrado con acierto; pues mientras no resulte la disolución legal del matrimonio y la ausencia de la mujer sea voluntaria y accidental, como en el caso presente, debe considerarse en derecho que la casa habitada por el marido es la conyugal, y que según las circunstancias que concurrieron en el hecho, no pudo menos de producir escándalo: Considerando

que no puede ser motivo que impida castigar este delito el hecho alegado por el recurrente de que su mujer había consentido sus relaciones ilícitas con.....; pues no consta probado, ni puede inferirse de la publicidad de las mismas, ni del nacimiento de hijos ilegítimos, según aquél manifiesta, que prestara su aquiescencia y tolerase el amancebamiento de modo alguno y en su vista haya perdido su derecho para ejercitar la acción criminal: Considerando, por lo tanto, que en la sentencia recurrida no se ha cometido el error de derecho citado en que se funda este recurso, ni se han infringido las disposiciones legales que en el mismo se mencionan, etc.» (Sentencia de 3 de Abril de 1884, publicada en la Gaceta de 26 de Julio.)

CUESTION II. Si la mujer casada hubiere sido extraída de la casa del marido y constituída en depósito en virtud de demanda de divorcio 6 querella de adulterio entablada por uno ú otro de los cónyuges contra el otro, el marido que mientras dura ese depósito tiene concubina ó manceba en su casa, ¿será responsable del delito de amancebamiento, previsto en este articulo?-Este caso no se ha presentado, que sepamos, en nuestra Jurispru dencia; el Tribunal, empero, de casación francés ha resuelto la afirmativa, fundándose en que si la mujer puede ser autorizada por el Juez 6 Tribunal á abandonar momentáneamente la habitación común, tal medida esencialmente provisional puede cesar de un momento á otro, ora por voluntad de los esposos, ora por no admitirse la demanda de separación ó divorcio; que la presencia de la manceba en la casa del marido sería un obstáculo á que la mujer volviera á ella; que las reglas del derecho, como los principios de la moral en que éste descansa, conservan al domicilio del marido, aun durante la ausencia de su mujer, el carácter que le da la Ley; y por lo tanto, mientras dura el juicio de divorcio, subsiste la casa conyugal, según los términos del art. 339 del Código (459 del nuestro).

CUESTION III. ¿Se considerară como casa conyugal el domici lio del marido cuando se halle divorciado de su mujer quoad thorum et mutuam habitationem?—Jurisconsultos eminentes han opinado en sentido afirmativo: alegan, en apoyo de su opinión, que la Ley, que hace del matrimonio un contrato indisoluble, lejos de admitir el divorcio, no ha permitido (y esto tan sólo para el caso en que la vida común de los esposos se haga intolerable) más que la separación de lecho y habitación, la cual no destruye el vínculo, sino que le afloja tan solo, digámoslo así; que en semejante sistema, natural, moral y religioso, el hogar doméstico no desaparece, sino que queda bajo la guardia del jefe de la familia, para que los hijos puedan cobijarse en él y también la esposa si, conforme á las esperanzas de la Ley, vuelve un día ú otro á ocupar el puesto que le corresponde en la casa conyugal, la cual subsiste aún, á pesar de su ausencia, y debe conservarse pura de toda inmoralidad; que cualquiera otra