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trato á precio de 18 reales fanega, siendo condición del mismo que el pri mero no podía retirar la palomina sin hacer antes el pago; mas como el palomar estuviese á alguna distancia y ofreciese obstáculo para los envases y transporte á la estación del ferrocarril, solicita del vendedor le deje llevar la palomina á la estación para salvar estas dificultades; verificalo así, mandando tres vagones al pueblo donde reside su comitente, y á su nombre; y concluída la extracción, y habiendo el vendedor reclamado á aquél el precio de la venta, contéstale que va á dicho pueblo, porque ha sabido que el comprador es insolvente; previenele B que lo haga así y detenga la palomina; y á su regreso manifiesta ▲ que no ha podido cobrar ni practicado gestión alguna por ser su comitente insolvente: ¿será responsable ▲ del delito de estafa, previsto y penado en el art. 548 del Código?-El Tribunal Supremo ha resuelto la negativa: «Considerando que para que exista el delito de estafa es forzoso que se defraude á otro valiéndose de engaño, porque el engaño es siempre elemento esencial del delito de estafa: Considerando que, según los hechos que la sentencia declara probados en el primero de sus resultandos, el contrato de venta de cierta cantidad de palomina celebrado entre Tomás Martín Oliver como vendedor y Julián Murcia como comprador, á nombre de un vecino de Gandía, fué real y efectivo; y la autorización que el vendedor otorgó al comprador para que éste llevara á la estación del ferrocarril la palomina es también un hecho cierto que consigna la sentencia recurrida, sin que conste que fuera fingido ni supuesto el nombre del sujeto á quien fueron consignados, ni fingida ó supuesta la comisión de que Murcia habló al vendedor Oliver al celebrarse el contrato, ni menos que Murcia conociera previamente la insolvencia de su comitente y asegurara lo contrario al vendedor: Considerando que, esto supuesto, no puede afirmarse, sin contradecir los hechos que la sentencia declara probados, que mediara engaño en la compra de la palomina, ni que Murcia respondiera de la insolvencia de su comitente, sabiendo que era insolvente; y faltando, como falta, este primer elemento del delito de estafa, que define el núm. 1.o del art. 548 del Código penal, no se puede aplicar al hecho de autos, como lo ha hecho la Audiencia de lo criminal de Ciudad Real, por más que haya sido lesionado en sus intereses Tomás Martín Oliver, que podrá ejercitar contra quien corresponda acciones de otra índole: Considerando que la Audiencia de Ciudad Real ha incurrido en error de derecho é infringido el número 1.o del art. 548 del expresado Código, en relación con el núm. 3.o del 547, que aplica al condenar como autor del delito de estafa al recurrente Julián Murcia Rodríguez.» (Sentencia de 12 de Marzo de 1887, publicada en la Gaceta de 13 de Agosto, págs. 57 y 58.)

CUESTION XLI. Si el procesado recibió de una señora la suma de 7.500 pesetas como precio de 1.000 arrobas de aceite que le vendiera, que

dando el líquido en su poder, por cuenta de la compradora, y algún tiempo después ésta revendió aquel mismo aceite al procesado, conviniendo en entregar el precio á cinco meses fecha; y que con otro sujeto celebró un contrato idéntico al anterior en cantidad y condiciones, y habiéndole propuesto al comprador la readquisición del aceite con las mismas condiciones admitidas por la referida señora para la reventa del suyo, no quiso aceptarlas el comprador, habiéndose presentado el procesado en concurso poco tiempo después, sin que en el activo del mismo apareciera partida alguna de aceite: ¿constituirán estos hechos los delitos de estafa comprendidos en los núms. 1.o y 5.o delart. 548 del Códigor-Así lo estimó la Audiencia de Sevilla, que calificando al procesado de autor de dos delitos de aquella clase, le condenó por cada uno á un año, ocho meses y veintiún días de prisión correccional. Mas interpuesto recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la defensa del procesado, que sostuvieron que los hechos expuestos no constituían el delito de estafa, declaró el Tribunal Supremo haber lugar á él: «Considerando que no puede existir depósito sin la demostración real de la cosa objeto del mismo, y su tradición efectiva ó simbólica al depositario, según los principios más elementales que regulan este contrato en materia civil: Considerando que aun cuando en los contratos privados celebrados entre D. Juan Manuel Martínez con D.a María Díaz y D. José Esteban Bernal se dice que quedan en poder de aquél, á disposición de éstos, las 1.000 arrobas de aceite que á cada uno de ellos vendió por precio de 7.500 pesetas, no se consigna en la sentencia recurrida hecho ninguno que determine y compruebe la demostración real del aceite vendido, infiriéndose claramente de la suposición que se hace en el escrito de querella de haber enajenado Martínez una cosa que no tenía, que no hubo semejante demostración, por cuya razón ninguna aplicación tiene al caso de autos el núm. 5.o del artículo 548 que la Sala sentenciadora invoca para calificar como delito de estafa el incumplimiento de la obligación contraída por D. Juan Manuel Martínez con D. José Esteban Bernal, siendo como es evidente que si no hubo depósito, tampoco pudo haber con relación al mismo la apropiación ó distracción á que dicho artículo se refiere: Considerando que el mero hecho de vender D. Juan Manuel Martínez una cosa que no obraba en su poder, cuyo último extremo no puede afirmarse con certeza dentro de los términos de la sentencia recurrida, ya lo hiciese para realizar así un verdadero préstamo, ya para especular de este modo con el alza y baja de la mercancía vendida, no implicaría condición ninguna contraria á la índole del contrato de compra-venta, naciendo únicamente de este contrato así celebrado la acción civil correspondiente á favor del comprador para exigir á su tiempo la cosa vendida, y en su caso devolución de precio é indemnización de perjuicio sufrido: Considerando que la afirmación consignada en los documentos privados de quedar en poder del ven.

dedor las arrobas de aceite respectivamente vendidas á D.a María Díaz y á D. José Esteban Bernal no tiene significación ninguna por no haberse hecho demostración y entrega de la cosa, ni constituye engaño dicho supuesto, ya por no constar que Martínez no tuviese efectivamente el aceite que vendía, ya porque de todas suertes el aplazamiento indefinido convenido para la consumación del contrato, sin determinar ni señalar concretamente el aceite vendido, quita toda eficacia y transcendencia á dicho supuesto: Considerando que deshecho el trato celebrado entre Martínez y D. María Díaz por otro posterior, en virtud del cual volvió aquél á comprar las arrobas de aceite vendidas, convirtiéndose en deudor de una cantidad que se obligó á pagar dentro de cierto término, tampoco constituye delito de estafa el incumplimiento de dicha obligación, porque el concurso que el mismo deudor provocó algunos meses después, por causas que no constan, no implica engaño de ninguna especie: Considerando que no aparece consiguientemente que D. Juan Manuel Martínez haya dispuesto individualmente de cosa alguna de ajena pertenencia, ni que para celebrar los contratos á que se refiere este recurso haya ostentado para engañar cualidades o crédito supuestos, por lo que el Tribunal sentenciador ha incurrido en el error de derecho que el Ministerio Fiscal y el procesado le atribuyen, calificando y penando como delitos de estafa hechos que no constituyen tales delitos, y que tienen su esfera de acción propia en el derecho civil, etc.» (Sentencia de 23 de Marzo de 1887, publicada en la Gaceta de 23 de Agosto, págs. 74 y 75.)

2.o Los plateros y joyeros que cometieren defraudación alterando en su calidad, ley ó peso los objetos relativos á su arte ó comercio.

3.

Los traficantes que defraudaren usando de pesos ó medidas faltas en el despacho de los objetos de su tráfico.

4. Los que defraudaren con pretexto de supuestas remuneraciones á empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que á éstos corresponda.

Á los comprendidos en los tres números anteriores se les impondrán las penas en su grado máximo. (Art. 451 del Código pen. de 1850.-Art. 423, Cód. Fran.-Arts. 178, 181 y 226, segunda parte, Cod. Austr.-Arts. 430, 433 y 434, Cód. Napolit.)

Reunimos en un mismo comentario estos tres números del artículo, porque los hechos punibles que en ellos se prevén y castigan son otras tantas estafas cualificadas: por el grave abuso de confianza, las que son

objeto de los núms. 2.o y 3.o, y por la calumnia que en su ejecución se comete, la que es objeto del núm. 4.o Á estas tres clases de estafas impone siempre la Ley el grado máximo de las penas respectivas del art. 547, el cual habrá de dividirse en tres períodos iguales para la formación de los tres grados de la pena, debiendo aplicarse ésta en el grado correspondiente, según las circunstancias agravantes ó atenuantes que concurran en el hecho, conforme á lo dispuesto en los arts. 82 y 83 de este Código. -Para la aplicación de ese grado máximo de las penas señaladas en los tres números del art. 547 véase respectivamente los Cuadros sipnóticos números 77, 82 y 118.

Por lo demás, sólo debemos advertir que bajo la denominación de plateros y joyeros habrán de comprenderse no solamente los que están matriculados como tales, sino también todos aquellos que trafican, en un concepto ó en otro, con dichas materias de oro ó plata, y que, por lo tanto, tienen necesidad de enterarse de su ley, peso ó calidad antes de ex penderlas al público. Por lo que respecta á la estafa definida en el núm. 3.o, hay que tener presente que por el núm. 3.o del art. 592 se castiga como reos de una simple falta á los traficantes ó vendedores que tuviesen medidas ó pesos dispuestos con artificio para defraudar, con cuyo carácter de falta viene á castigarse, como si dijéramos, la tentativa del delito expresado; y finalmente, que en la estafa que consiste en la defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones á empleados públicos, es necesario no olvidar que la remuneración debe no ser cierta, pues de lo contrario no habría que penar el delito de estafa, sino el más grave de cohecho, definido y castigado en el art. 402.

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5. Los que en perjuicio de otro se apropiaren ó distrajeren dinero, efectos ó cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión ó administración, ó por otro título que produzca obligación de entregarla ó devolverla, ó negaren haberla recibido.

Las penas se impondrán en el grado máximo en el caso de depósito miserable ó necesario. (Art. 452, núm. 1.° del Código pen. de 1850.-Art. 408, Cód. Fran.-Arts. del 163 al 167, Cód. Austr.-Arts. del 430 al 434, Cod. Napolit.-Artículos 264 y 265, Cód. Brasil.)

Éste es indudablemente, en materia de estafas, el artículo de más frecuente aplicación en la práctica, y también el que más dificultades ofrece. Conviene, por lo tanto, hacerse bien cargo de las circunstancias esenciales del mismo. Constituye su primer elemento el haber recibido, y en

esto se diferencia esencialmente este delito del de hurto, cuyo primer elemento es el tomar: importa mucho tener presente esta circunstancia esencialísima para no confundir el un delito con el otro: ya vimos en la Cuestión II del comentario del art. 533 que, por haber echado en olvido tan importante distinción, fué desechado el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal en el caso de que allí se trató.-El segundo requisito consiste en que la cosa recibida sea dinero, efectos ó cualquiera otro objeto mueble, en una palabra, cualquiera cosa que, por tener más o menos valor, pueda ser objeto de comercio: entre ellas creemos deberán estar comprendidas las escrituras ó documentos, cuya apropiación ó distracción puede causar un perjuicio material, v. gr., una escritura de venta, un pagaré, una carta de pago, etc.-El tercer elemento de este delito consiste en que las expresadas cosas se hayan recibido en virtud de depósito, comisión ó administración, ó por otro título que produzca obligación de entregarlas 6 devolverlas, esto es, de entregar ó devolver la misma cosa recibida (no otro tanto de la misma especie y calidad), como sucede en el depósito, comisión y administración, de que habla especialmente el artículo, y también, v. gr., en el comodato, que obliga al comodatario á la restitución ó devolución de aquello mismo que ha recibido para un uso determinado.-Finalmente, el cuarto y último requisito esencial del delito previsto en este número consiste en la apropiación ó distracción de la cosa por quien la ha recibido en virtud de ese título que le obliga á la restitución, ó en el hecho mismo de negar haberla recibido. Véase lo que sobre esta circunstancia dice el ilustrado comentarista francés Mr. Boitard, con cuya opinión no podemos menos de estar conformes: «Las palabras apropiación 6 distracción indican el acto del agente por el cual dispone de la cosa como si fuese suya. Ahora bien, esta apropiación supone dos hechos distintos: la aprehensión de la cosa recibida y la intención de apropiársela. Es evidente, en efecto, que no puede haber apropiación sin intención, sin fraude. El agente que se sirve momentáneamente de la cosa que le ha sido confiada, faltará, si se quiere, á la ley del contrato, infringiendo sus términos; pero no por ello se hace culpable del delito de estafa, puesto que no ha tenido la intención de apropiarse lo que se le entregó; será responsable, indudablemente, de los daños y perjuicios, más no incurrirá en pena alguna. Esta importante distinción ofrece alguna dificultad cuando es dinero lo que se ha recibido. Supóngase que el mandatario, en vez de entregar inmediatamente esa suma al mandante ó de guardarla intacta en su poder, dispone de ella durante algún tiempo, pero con la intención de restituirla más tarde. Es induda. ble que esta simple tardanza no constituye delito, puesto que el art. 1.990 del Código civil declara que el mandatario debe el interés de las sumas que ha empleado para su uso desde la fecha de éste. Luego el mandata

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