SECTION III.

Des engagemens du débiteur envers sa caution, et de la caution envers le débiteur.

1. Le principal obligé est tenu d'indemniser son fidéjusseur, soit en le faisant décharger de l'obligation, ou acquittant la dette. Et quand il n'y aurait pas d'obligation d'indemnité, il suffit qu'il paraisse que le fidejusseur n'est obligé pour le débiteur qu'en cette qualité; car elle emporte l'engagement de l'indemniser (1). (C. civ. 2028.)

2. Si, le principal obligé ne satisfaisant pas le créancier, il se fait des poursuites contre le fidejusseur, et qu'il soit obligé d'acquitter la dette, il recouvrera contre le débiteur et le principal et les intérêts qu'il aura payés au créancier, et aussi les interêts, et de ce principal, et de ces intérêts; car, à son égard, c'est un principal dont il doit être désintéressé, de même et à plus forte raison que le procureur constitué, ou celui qui fait les affaires d'un absent à son insu, puisque les avances que font ceux-ci se font de leur gré, et que c'est par contrainte que la caution fait le paiement. Et s'il souffre d'ailleurs les dommages et intérêts, comme si le créancier le poursuit, s'il fait saisir ses biens, il sera aussi remboursé, et des frais et dépens qu'il aura faits ou soufferts, et de tous ses dommages et intérêts, et encore des frais de poursuites pour son recours contre le débiteur (2). (C. civ. 2028.)

3. Si le principal obligé est en demeure de payer le créancier au terme, le fidejusseur peut le poursuivre après le terme échu, pour l'y obliger, quoique le créancier ne demande rien. Et si l'indemnité du fidejusseur était en péril, il pourrait même agir avant le terme pour sa sûreté. Ainsi, lorsque le débiteur dissipe ses biens, ou qu'ils sont saisis, le fidejusseur peut s'opposer, et faire les autres diligences que les circonstances du péril rendront nécessaires (3).

4. Si le fidejusseur paie avant le terme, il ne pourra exercer son recours contre le débiteur qu'après le temps échu (4); car il n'a pu empirer la condition du débiteur qui ne doit qu'au terme.

5. Le fidejusseur peut, si bon lui semble, payer après le terme. Et quoiqu'il n'ait été ni condamné ni poursuivi par le créancier, il ne laissera pas d'avoir son recours contre le débiteur (5). Car l'obligation de l'un et de l'autre était de payer au terme. Ainsi, il acquitte l'engagement commun. (C. civ. 2032, § 4.)

(1) L. 3, ff. de negot. gest. L. 4, eod. L. 20, § 1, ff. mand. (2) § 6, inst. de fidejuss. L. 45, § 6, ff. mand. L. 50, § 1, eod. V. pour les intérêts des sommes pavées par la caution l'art. 4 de la sect. 2 des procurations, et l'art. 5 de la sect 2 de ceux qui font les affaires des autres. (3) L. 38, § 1, ff. mand. (4) L. 31. ff. de fidejuss. (5) L. 10, § 11, ff. maud.

6. Quoique le fidejusseur puisse payer sans être poursuivi, il ne doit pas néanmoins faire de préjudice aux moyens que le principal obligé pouvait avoir contre le créancier. Et si, par exemple, le fidejusseur sachant que le débiteur, ou avait payé, ou avait des moyens qui anéantissaient la dette, et ne laisse pas de payer, il ne pourra recouvrer ce qu'il aura acquitté de cette manière (1). (C. civ. 2031.)

7. Si le fidejusseur, étant sommé de payer, acquitte la dette de bonne foi, pour prévenir une exécution ou une saisie de ses biens, et ne sachant pas, ou que le débiteur avait une compensation à faire, ou que même il avait payé, ou qu'il avait d'autres moyens pour se défendre contre le créancier, il ne laissera pas d'avoir son recours. Car le débiteur doit s'imputer de n'avoir pas averti le fidéjusseur de ne point payer (2). (C. civ. 2028, § i.) Mais si le fidejusseur paie légèrement, sans demande, sans nécessité, et sans avertir le débiteur, qui pourrait, de sa part, n'avoir pas eu le temps d'avertir le fidejusseur des moyens qu'il pouvait avoir pour ne point payer, il pourrait y avoir lieu, selon les circonstances, d'imputer au fidejusseur d'avoir mal payé. (C. civ. 2031.)

8. Si le fidejusseur avait quelque moyen de son chef qui ne fût pas commun au débiteur, comme si c'était un mineur qui pût se faire relever, ou qu'il eût quelque autre moyen personnel, et qu'il paie volontairement, sans se servir de cette exception, il ne laissera pas d'avoir son recours contre le débiteur. Car pour n'avoir usé de son droit, il ne lui a fait aucun préjudice, et il n'a fait que l'acquitter de ce qu'il devait (3). (C. civ. 2029.)

pas

Sous l'empire de l'ancienne législation ou avant le code civil, aucune disposition formelle de la loi, aucune série de décisions conformes, ni aucune unanimité des opinions des jurisconsultes n'avait accordé la subrogation de plein droit à la caution qui payait même après contrainte pour le principal obligé. - Conséquemment la question de savoir si la caution qui a payé pour le débiteur principal, est subrogée, aux droits du créancier, doit être jugée d'après les lois existantes à l'époque du paiement (4).

9. Si le fidejusseur, étant poursuivi par le créancier, n'use pas des voies dont il pourrait se servir pour différer, comme s'il n'allègue pas pour défenses quelques nullités de procédure qui n'iraient pas à la décharge du débiteur, et que, lui ayant dénoncé la demande, il paie la dette, le débiteur ne pourra pas lui imputer de ne s'être pas servi de telles défenses. Que si le fidejusseur étant condamné, soit après s'être défendu, ou sans se défendre, il n'appelle pas de la condamnation, ou s'il en appelle sans dénoncer; et en général, quelque conduite que tienne le fidejusseur, et quelque événement qu'elle puisse avoir, c'est par les circon

(1) L. 29, ff. mand. (2) L. 29, ff. mand. Dict. leg. 29, § 2. (3) L. 29, § 6, ff. mand. (4) Cass. 1er septembre 1808.

stances de cette conduite et de celle du débiteur qu'il faut discerner si le fidejusseur a dû se défendre ou non, appeler ou non, s'il s'est bien ou mal défendu, s'il a dénoncé à temps, s'il a bien ou mal payé, s'il a payé plus qu'il n'était dû, et par-là juger s'il doit recouvrer, ou seulement ce qui était dû par le débiteur, ou aussi les frais, ou s'il les doit perdre (1). (C. civ. 2029.)

Celui qui donne une affectation hypothécaire pour sûreté d'une créance, sans s'obliger lui-même au paiement subsidiaire, n'est pas une caution; il ne peut pas demander sa décharge, sur le fondement que la subrogation aux droits, hypothèques et priviléges du créancier, ne peut plus, par le fait du créancier, s'opérer en sa faveur (2).

10. Si le fidejusseur ayant payé sans en avertir le débiteur, celui-ci payait une seconde fois, ce fidejusseur n'aurait plus de recours contre lui. Car ce serait sa faute d'avoir laissé le débiteur en danger de payer deux fois. (C. civ. 2031.)

11. L'engagement du fidéjusseur n'étant qu'accessoire de celui du principal obligé, il n'est tenu que précisément de ce que doit celui pour qui il s'oblige. Ainsi, par exemple, si on avait pris une caution d'un dépositaire, ou de celui qui emprunte une chose pour en user, celui qui s'en serait rendu caution ne serait pas tenu de faire bon de ce qui serait déposé ou emprunté, s'il venait à périr par un cas fortuit, mais seulement de répondre du dol et des fautes du principal obligé; car c'était en quoi consistait l'obligation (4).

12. Si le créancier, ou autre, ayant son droit, donne sa quittance au fidejusseur, dans le dessein de lui faire un don de la dette, pour quelque récompense ou autre motif, ce fidejusseur pourra recouvrer la dette contre le débiteur; car cette grace n'est propre qu'à lui. Mais si le créancier a seulement voulu décharger le fidejusseur sans lui donner la dette, le droit du créancier demeurera entier contre le débiteur, et le fidejusseur n'aura que sa décharge; ce qui dépendra de la manière dont le créancier se sera exprimé pour faire connaître son intention (5).

SECTION IV.

Des engagemens des cautions entre elles.

1. Si un des fidejusseurs acquitte la dette, il n'aura son recours que contre le débiteur, mais non contre les autres fidéjusseurs. Car il n'acquitte que son engagement; et le paiement qu'il fait, sans se servir du bénéfice de division contre les autres fidejusseurs, éteignant l'obligation principale, celle des autres, qui n'en était qu'un accessoire ne subsiste plus. Mais si, en payant, il se fait

(1) L. 29, § 4, ff. mand. L. 8, § 8, eod. (2) Cass. To août 1814. (3) L. 29, S 3, ff. mand. (4) L. 2, ff. de fidejus. et mand. (5) L. 10, § ult. ff. mand. L. 12, eod. L. 26, § 3, cod.

subroger au créancier, il aura son droit pour recouvrer les portions de chacun des autres. Cette subrogation du créancier ayant cet effet, qu'encore qu'il semble que le droit du créancier soit anéanti par le paiement, ce droit subsiste pour passer de sa personne à celui qui paie pour les autres. Car c'est comme une vente que le créancier lui fait de ses droits. Que si le créancier refuse la subrogation, celui qui fait le paiement pourra la faire ordonner en justice (1). (C. civ. 2033.)

Cette subrogation du fidejusseur au créancier pour recouvrer les portions des autres est un troisième bénéfice accordé aux fidéjusseurs. Ainsi, les fidejusseurs ont trois bénéfices qui diminuent leur engagement, et qui facilitent leur recours. Le premier est le bénéfice de discussion, expliqué dans l'art. 1 de la sect. a. Le second est le bénéfice de division, expliqué dans l'art. 6, de la même sect. 2. Et le troisième est ce bénéfice de la cession des droits du créancier, expliqué dans cet article. L'effet de ce premier bénéfice de la discussion est que le fidéjusseur ne peut être poursuivi qu'après que les biens du principal obligé ont été discutés. L'effet du second bénéfice de la division, est qu'entre plusieurs fidejusseurs chacun ne peut être poursuivi que pour sa portion, si les autres sont solvables; car s'il y en avait d'insolvables, où de qui l'obligation se trouvât nulle, ou sujette à rescision, leurs portions se rejetteront sur les autres, comme il a été dit dans l'art. 6 de la sect. 2. Et l'effet du troisième bénéfice de la cession des droits du créancier, est que le fidejusseur qui paie le créancier recouvre sur chacun des autres fidejusseurs leur portion de ce qu'il a payé.

Il ne faut entendre l'usage des bénéfices de discussion et de division qu'en faveur de ceux qui n'y ont pas renoncé. Car s'ils y ont renoncé, ils sont à l'égard du créancier dans la même condition que le débiteur. (V. l'art. 3 de la sect. 1 de la Solidité.)

2. C'est un engagement des fidejusseurs entre eux, que, si de plusieurs fidejusseurs d'un même débiteur, il y en a quelqu'un qui soit insolvable, ou de qui l'obligation soit nulle ou sujette à rescision, chacun des autres doit porter sa portion de celle du fidéjusseur insolvable (2), en qui l'obligation ne subsiste point (3); car ils sont tous cautions du tout. (C. civ. 2026.)

SECTION V.

Comment finit ou s'anéantit l'engagement des cautions.

1. Si dans l'obligation principale il y a quelque vice essentiel qui l'anéantisse, comme si elle a été faite par force, si elle est contraire aux lois ou aux bonnes mœurs, si elle n'est fondée que sur un dol, ou sur quelque erreur qui suffise pour l'annuler; dans tous ces cas, l'obligation du fidéjusseur est anéantie (4). Car on ne peut

(1) L. 11. C. de fidejuss. L. 39, ff. eod. § 4, inst. eod. L. 17, ff. eod. L. 36, ff. eod. L. 4, § 1, eod. (2) L. 26, ff. de fidejuss. (3) L. 48, ff. de fidejuss. (4) L. 781, ff. de except. L. 16, ff. de fidejuss. Nov. 51, in præfat V. L. 46 et L. 56, ff. de fidejuss.

prendre de sûreté pour faire valoir des engagemens vicieux d'euxmêmes. (C. civ. 1133, 1111, 1116, s.)

2. Si l'obligation principale n'était annulée que par quelque exception personnelle du principal obligé, si c'était un mineur qui se fit relever d'un engagement où il lui aurait été fait quelque préjudice, et qu'il n'y eût point de dol de la part du créancier, la restitution du mineur aurait bien cet effet, qu'elle anéantirait son obligation envers le créancier, et l'indemnité qu'il aurait donnée à sa caution, s'il voulait en être relevé. Mais cette restitution ne donnerait aucune atteinte à l'obligation du fidejusseur envers le créancier (1). Car ce n'était que pour faire valoir l'obligation de ce mineur, que le créancier avait pris la sûreté d'une caution. 3. Si, outre l'exception personnelle qui pourrait faire annuler l'obligation du principal débiteur, sans donner atteinte à celle du fidéjusseur, il y avait quelque dol de la part du créancier, soit dans l'affaire qui serait le sujet de l'obligation, ou dans la manière d'engager le fidejusseur, l'obligation de ce fidejusseur serait anéantie. Ainsi, par exemple, si une personne qui veut prêter à un mineur, sous la sûreté d'une caution, donne à celui qui doit se rendre caution de ce mineur de fausses preuves qui le font paraître majeur, l'obligation du fidéjusseur sera annulée (2).

4. Dans tous les cas où l'obligation principale est sujette à être annulée, c'est par les circonstances qu'il faut juger si l'obligation du fidejusseur subsistera ou non. Ainsi, le fidejusseur d'un mineur demeure obligé dans le cas de l'article 11 de la section 1. Et il est, au contraire, déchargé dans le cas de l'article 3 de cette section. Ainsi, lorsque l'obligation a pour cause quelque commerce ou quelque disposition défendue par une loi, comme si celui qui veut donner à une personne à qui une loi ou une coutume défend de donner, fait un contrat simulé au profit de cette personne, ou d'une autre interposée, qui lui prête son nom, et qu'il y donne la sûreté d'une caution, l'obligation du fidejusseur sera sans effet, de même que celle du principal obligé. Ainsi, en général, pour juger de la validité ou invalidité de l'engagement de la caution il faut considérer la qualité de l'obligation principale, si elle est licite ou illicite; la bonne ou mauvaise foi des parties; le motif qui a obligé à prendre la sûreté d'une caution, comme si c'était pour une obligation illicite, seulement pour suppléer au peu de bien ou à l'incapacité du principal débiteur, comme si c'était un mineur qui, à cause de sa minorité, ne pût s'obliger valablement, quoique l'obligation ne fût pas illicite de sa nature; si celui qui a répondu pour un autre a lui-même prévenu et engagé le créancier, ou s'il a été engagé par quelque mauvaise voie de la part de ce créancier, et par ces circonstances et les autres semblables, on jugera de l'effet que doit avoir l'obligation du fidejusseur (3).

(1) L. 1, Cod. de fidejuss. min. (2) L. 2. C. de fidejuss. min. (3) L. 7, § ! ff. de except. præsc. et præjud. L. 46, ff. de fidejuss. L. 25, eod. L. 70, § 4, eod. L. 13, ff. de min.