§ 2, D.) et chez les hostes (Lois 5 et 12, D.). Mais avant de justifier et d'étudier dans tous ses détails ce principe, je veux en tirer, avec les textes, les deux conséquences suivantes : 1o Le Romain pris par les pirates ou par les brigands ne tombera pas en servitude et conservera son ingénuité (Loi 19, § 2, D.). Ulpien dit également : « Qui à latroni» bus captus erit, servus latronum non est..... Ab hostibus. » captus (ut putà à Germanis) servus est hostium » (Loi 24, D.). Il n'y a donc pas d'esclavage légal pour celui qui tombe au pouvoir d'une bande de pillards, car une pareille servitude ne fait perdre aucun droit, et il ne peut être question de recouvrer ce que l'on ne perd pas. Aussi, il fallait soigneusement distinguer les brigands et les pillards des barbares et des ennemis. Ulpien craignait sans doute que les Germains ne fussent regardés comme des pillards, quand, pour prévenir une confusion possible, il disait que le prisonnier des Germains était bien prisonnier des hostium. De même, des voleurs armés venaient-ils à s'emparer de la chose d'un Romain, ils ne dépossédaient ce dernier qu'en fait; en droit, le Romain restait propriétaire. Et la solution, donnée par Javolénus sur un cas particulier, ne contrarie en aucune façon cette manière de voir un esclave est pris par les brigands, puis, quelque temps après, par les Germains; s'il brise ses fers et regagne Rome, il revient, dit le texte, jure postliminii (Loi 27, D.). Cet esclave, en effet, avait été sous le joug des Germains, des hostes, il y avait donc eu sur lui occupatio bellica. Qu'importait après cela qu'il eût été précédemment entre les mains des voleurs. 2o Il en est de même en cas de guerre civile pour les captifs faits par les diverses factions belligérantes et pour les objets enlevés par elles à leurs propriétaires (Loi 21, § 1, D.). Ulpien donne de cette exception au principe le motif suivant dans les guerres civiles, la lutte qui s'engage entre les différents partis peut bien porter atteinte à l'état de choses politique régnant à Rome, mais ne conspire jamais contre la ruine de la République et contre la perte de la patrie commune; aussi, ceux qui se battent ne doivent pas être mis sur le même rang que ces guerriers entre lesquels ont été établis les droits de conquête et de retour. En conséquence, la guerre civile qui dépossède un propriétaire de sa chose, ne le dépossède qu'en fait; en droit, ce propriétaire n'a jamais perdu la propriété de sa chose. La loi 4, au Code 7, 14, fournit un exemple à l'appui de cette proposition: « Quum cognatum tuum, » ingenuum natum, ex Palmyrenæ factionis dominatione » velut captivum distractum esse dicas, præses provinciæ >> ingenuitati suæ reddi eum efficiet. » L'espèce prévue est des plus simples la ville de Palmyre s'étant révoltée, des soldats furent envoyés pour la soumettre; un de ces derniers tomba au pouvoir des factieux et fut par eux lica recevaient une application de tous les jours: ils existaient avec ces peuples que l'on décorait du nom de barbari, qui, pour les Romains, étaient les véritables étrangers. Aucune relation ne les attachait aux Romains. Ils n'étaient ni les hostes, ni les amis, ni les alliés de Rome. Et, comme la guerre était pour ainsi dire toujours ouverte avec les barbares, le postliminium avec eux était possible, soit que l'on fût avec eux dans un état flagrant d'hostilités, soit que l'on fût dans une situation relativement pacifique, in pace. Le postliminium se produisait donc entre Rome et les barbares aussi bien pendant la guerre que pendant la paix, tam in bello quam in pace: il ne se produisait entre Rome et les pérégrins que lorsque ces derniers étaient déclarés hostes, in bello (Loi 5. D., §§ 1 et 2). : Il faut remarquer avec le § 1 de la loi 5, que le soldat romain, pris par l'ennemi, ne devenait véritablement servus hostium qu'après avoir été interné dans le camp ennemi s'il parvenait avant ce moment à s'évader, il n'avait pas à invoquer le postliminium, car on ne pouvait pas invoquer contre lui l'occupatio bellica. Le postliminium n'était pas davantage possible pendant une trêve (loi 19, SI, D.) mais par trêve, il faut ici entendre une suspension d'hostilités durable. Une simple suspension d'armes pendant laquelle l'ennemi garde et surveille avec soin ses prisonniers, ne saurait faire obstacle à l'ap plication du postliminium, et le prisonnier qui s'évade pendant ce temps-là pourra, de même que celui qui s'évade pendant les hostilités, recueillir le bienfait de son évasion. Que décider en ce qui concerne les peuples fédérés et libres? Le postliminium était-il possible avec ces peuples? Cette question a fait l'objet d'une controverse célèbre et donné lieu aux opinions les plus diverses. Deux textes sont en effet relatifs à la matière et consacrent à première vue une antinomie à peu près insoluble. Le premier est un fragment de Proculus, qui forme le proæmium de la loi 7 au Digeste, il est ainsi conçu : « Non dubito quin » foederati et liberi nobis externi sint, non inter nos atque >> eos postliminium esse etenim quid inter nos atque >> eos postliminio opus est, quum et illi apud nos et li» bertatem suam et dominium rerum suarum æque, atque >> apud se retineant et eadem nobis apud eos contin»gant? » Le second, tiré de Festus, d'après Ælius Gallus, porte « Cum populis liberis et cum foederatis et » cum regibus postliminium nobis est ità, uti cum hosti» bus; quæ nationes in opinione nostra sunt cum his >> procul sint... » (Festus, v° Postliminium receptus). Proculus déclare formellement qu'avec les peuples fédérés et libres le postliminium ne peut se produire, par la raison bien simple que l'occupatio bellica n'existe pas entre Rome et ces peuples. Ælius Gallus déclare, au contraire, que le postliminium est possible. De son côté, Cicéron nous enseigne que la question pouvait avoir fait doute : << Si quis apud nos servisset ex populo foederato seseque » liberasset ac postea domum revenisset, quæsitum est » apud majores nostros num is ad suos postliminio rediis» set? » (De Oratore, 40). Tout d'abord, que faut-il entendre par un peuple fédéré et libre? Proculus, dans le § 1 de la loi 7, répond: Un peuple fédéré et libre est celui qui ne dépend d'aucun autre peuple, mais qui a signé avec un peuple quelconque soit un traité d'alliance et de paix d'égal à égal, soit un traité d'alliance dans lequel il est convenu qu'il défendra la majesté de l'autre peuple. Cette dernière clause, dit le jurisconsulte, a pour but non pas de démontrer que ce second peuple n'est pas libre, mais de prouver que le premier lui est supérieur. Les peuples fédérés et libres étaient donc amis du peuple romain et liés avec lui par un traité de paix ou d'alliance, dont le but était le plus souvent de protéger le commerce et les voyages de leurs natio naux. Je passe en revue les différents systèmes proposés par les commentateurs sur la difficulté que font naître la loi 7 et le fragment d'Elius Gallus. D'après Pothier, les deux textes seraient inconciliables; ce serait la controverse mentionnée par Cicéron et transportée à l'époque classique, et la doctrine de Proculus aurait prévalu. C'est là une façon |