tuel, elles ne faisaient point originairement naître une obligation civile. Cependant, à une époque que nous ne pouvons déterminer avec précision 3, le préteur crut devoir intervenir quand la prestation à effectuer avait pour objet une somme d'argent promise à jour fixe*. Le fait de manquer à un engagement de cette nature, par suite duquel le créancier devait se croire autorisé à pouvoir disposer de l'argent au jour convenu, paraissait au magistrat constituer un acte de déloyauté 5, qu'il était de son devoir de punir en donnant au créancier, trompé dans son attente, une in factum actio, aux fins d'être indemnisé du préjudice subi'. Cette action fut appelée actio de pecunia constituta 8.

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Telle fut l'origine de l'institution dont nous avons à nous occuper ici et qui reçut dans la suite de grands développements. Privés de renseignements précis pour tracer d'une manière complète la marche historique de ces développements, nous nous bornons ici à dire que l'action du préteur, restreinte d'abord à pecunia certa et aux obligations pures et simples, finit par embrasser toutes les prestations quelconques susceptibles

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une opération déterminée. Parmi le grand nombre de passages d'auteurs anciens qui constatent cette signification, nous nous bornons à citer les suivants : TÉRENCE, Eunuchus, III, 4, 3 (541)*. — Cic., de oratore, I, 62'; pro Quinctio, 5; in Verrem, II, 2. 27'; pro Cæcina, 7. 11; ad familiares, VII, 4; ad Atticum, I, 7 *. - CÉSAR, de bello gallico, I, 8.. SALLUSTE, Iugurtha, 66. TITE-LIVE, XXVII, 16 in f. XXXII, 15 *. TACITE, Germania, 11. - Fr. 21, § 1, D., h. t. Fr.46, §2, D., de verb. obl. 45. 1, ci-dessus, § 205, note 45 in fine. - THEOPHILE ad Inst. IV, 6, 9. -CONSTITUERE, dans ce sens, est plus ou moins synonyme de CONDICERE, comme nous l'avons fait observer, en traitant de la legis actio per condictionem, t. I, § 43, no 3, où nous avons donné l'explication de l'intéressant passage de TACITE, Germania, 11. « Sic constituunt, sic condicunt ». Cf. ci-dessus, § 207.

3 La première trace certaine de l'actio de constituta pecunia ne remonte pas au delà de Łabéon (Fr. 3, § 2. Fr. 27, D., h. t.); mais de Cic., pro Quinctio, 5, il est permis de conclure que de son temps le constitut avait déjà un caractère obligatoire.

* Le texte de l'édit, passablement altéré, se trouve aux Fr. 1, § 1. Fr. 16, § 2. Fr. 18, § 1, D., h. t. Cf. Fr. 16, § 4. Fr. 17. 18, pr. D., eodem.

5 Grave est fidem fallere, dit le Fr. 1, pr. D., hoc titulo, à propos du constitut, tandis que pour les pactes en général on se borne à dire : Pacta servanda.

6 Nous disons: PUNIR. L'actio de pecunia constituta avait, en effet, dans son origine une certaine analogie avec l'actio de dolo. Aussi Ulpien se demande-t-il si elle est pénale ou répersécutoire (Fr. 18, § 2, D., h. t.), et il paraît qu'on a hésité à l'admettre contre les héritiers du constituant. Arg. L. 1. 2, C., h. t. Cf. M. BRUNS, 7. l., p. 67 sqq. Le caractère quasi-pénal de l'action pouvait, au reste, encore être renforcé au moyen d'une sponsio pœnalis que le demandeur avait le droit d'exiger, comme dans la condictio certæ pecuniæ; et il est à remarquer que dans notre action le montant de la sponsio s'élevait à la moitié de la somme, tandis que dans la condictio il n'était que du tiers. GAIUS, IV, 171, et t. I, § 70, notes 8. 9.

7 Au reste, elle ne pouvait avoir d'autre but particulièrement elle ne pouvait avoir pour objet l'exécution de l'obligation; car, le jour convenu écoulé, il était matériellement impossible d'exécuter l'engagement qui consistait à payer die constituto. Cf. M. BRUNS, l. l., p. 57 sqq. s Cf. ci-après, note 31.

9 A) Fr. 1, § 1, D., h. t. « Ait Prætor: QUI PECUNIAM DEBITAM CONSTITUIT ». — Cf. Gaius, IV, 171, et la fin de la note 6. — B) Fr. 3, § 2. Fr. 4. 19, D., h. t., et ci-après, note 19. Voy., en général, M. BRUNS, l. 1., p. 50 sq.

de faire l'objet d'un droit d'obligation, et que, si, dans le principe, le constitut supposait la fixation d'un jour, on ne tarda pas à regarder cet élément comme peu essentiel 10, considérant comme l'utilité principale de l'opération l'avantage de donner par simple convention force civile à un rapport obligatoire quelconque. Par suite de ces modifications, l'action qui d'abord avait eu simplement pour but de réparer un préjudice se trouve plus tard assimilée aux actions contractuelles ".-Justinien nous apprend qu'à côté de l'action de pecunia constituta, et probablement avant elle, il existait un moyen de droit analogue et portant le nom de recepticia actio. Cette action, que tout fait présumer être d'origine civile, se donnait contre le banquier, argentarius, qui avait pris un engagement à jour fixe 15. Elle n'était pas limitée aux payements d'argent et se trouvait, sous ce rapport, d'une application plus large que l'action de pecunia constituta, qui, de son côté, avait l'avantage de n'être pas restreinte aux banquiers 14. Justinien fondit les deux actions en une seule, à laquelle il conserva le nom prétorien, tout en l'étendant à toutes les choses qui peuvent faire l'objet d'une obligation, et en lui appliquant le délai ordinaire de la prescription 15.

Pour qu'il y ait constitut, il faut : 1° une dette préexistante 16. Cette

10 Fr. 21, § 1, D., hoc titulo, ci-après, note 27.

11 C'est la même marche que nous avons signalée, en traitant des contrats innommés. Là aussi le prêteur commence par donner l'actio de dolo ou une in factum actio en réparation du préjudice, et la jurisprudence crée plus tard la præscriptis verbis actio en exécution de l'engagement. Cidessus, § 245, notes 4-20.

12 § 8, I., de actionibus 4, 6, et THEOPHILE ad h. l. – L. 2, C., h. t. RECIPERE est synonyme de constituere. Cic., Philipp., V, 18; ad familiares, VI, 12. X, 21. XIII, 1. 10. 17. - NONIUS MARCELLUS, V. Recipere, promittere, polliceri (ed. Gothofr., no 399). - ASCON. PEDIANUS, V. Recipitur, id est promittitur, id est, pro iudicato respondetur » (ed. Gothofr., p. 1563, lin. 24).

15 Cela se pratiquait surtout quand il s'agissait de faire l'opération que nous faisons aujourd'hui au moyen des bons et des chèques. Le Romain qui avait des fonds ou du crédit chez son banquier adressait à ce dernier les personnes auxquelles il avait des payements à faire. Le banquier s'engageait à payer, recipiebat (voy. la note suivante), et sur cette simple promesse, qui correspond à notre acceptation, il pouvait être poursuivi au jour de l'échéance, comme s'il y avait eu stipulatio ou litterarum obligatio.

14 § 8, I., de actionibus 4, 6 et THEOPHILE ad h. 1. L'actio recepticia différait encore sous d'autres rapports de l'actio de pecunia constituta. La première était civile, et partant perpetua, tandis que l'autre, d'origine prétorienne, se prescrivait par le laps d'un an. De plus, l'actio receplicia était donnée par cela seul que le banquier avait promis, quand même il n'y avait pas d'obligation préexistante; le constitut, au contraire, suppose toujours nécessairement une dette valable qui lui serve de base. L. 2, C., h. t.

15 L. 2, C., h. t. « Hac apertissima lege definimus, ut liceat omnibus (constituere), non solum res, quæ pondere, numero, mensura consistunt, sed etiam alias omnes... quas in stipulatum possunt homines deducere neque sit in quocumque casu annalis, sed sive pro se quis constituat, sive pro alio, sit ipsa in tali vitæ mensura, in qua omnes personales actiones positæ sunt, id est, annorum metis triginta... » — § 8, 1., de actionibus 4, 6.

16 Fr. 1, § 1. Fr. 5, § 2. Fr. 11. 18, § 1. Fr. 31, D., h. t. inanis ne peut servir de base à un constitut. Fr. 3, § 1, D., h. t.

L. 1. 2, C., eodem. Une obligatio

dette peut être soit celle du constituant même, soit celle d'une autre personne. C'est sur cette différence qu'est fondée la division des interprètes modernes en constitutum debiti proprii et constitutum debiti alieni *. Ce dernier forme dans le droit nouveau une espèce de cautionnement; aussi nous réservons-nous d'en exposer les règles particulières à l'endroit où nous traiterons de cette classe de conventions accessoires 17. Il va sans dire que l'on ne peut constituer que des dettes réellement existantes; mais l'origine et la nature de la dette sont indifférentes. Ainsi l'on constitue valablement des obligations résultant de conventions ou de délits 18, des obligations à terme et conditionnelles 19, des obligations civiles et honoraires, ainsi que des obligations purement naturelles 20. 2° Il faut que nous prenions l'engagement de faire, en faveur de la partie adverse, une prestation qui lui tienne lieu de la créance originaire ou y ajoute un avantage 22. En ce qui concerne la prestation nouvelle, les parties ont la plus grande latitude 23: cette prestation peut être la même que celle de l'obligation primitive; elle peut être différente 2. Mais si la nouvelle promesse comprend plus que l'ancienne dette, elle n'est valable que jusqu'à concurrence de cette dernière 5. On peut aussi constituer en faveur d'une personne autre que le créancier originaire 26. — Régulièrement, le constitut, comme son nom l'indique, suppose la fixation d'un jour auquel la promesse sera exécutée; toutefois l'absence d'un délai ne

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17 Le constitutum debiti alieni n'est mentionné dans le droit antéjustinien qu'aux Fr. 2. 5, § 2. 3. 4. Fr. 26. 27. 28, D., h. t. Justinien lui a consacré les § 8, I., de actionibus 4. 6.-L. 3, C., h. t. - Nov. 4, c. 1; 115, c. 6; 136, præf. et c. 1. Voy. ci-après, § 264. 18 Fr. 1, § 6. Fr. 29, D., hoc titulo.

19 A) Fr. 3, § 2. Fr. 4, D., h. t. « IV. Sed et si citeriore die constituat se soluturum, similiter tenetur. » - L. 2, verbis Et dubitaretur C., h. t. —B) Fr. 19, pr. D., h. t. - L. 2, verbis Et dubitaretur C., h. t. - Le constitut d'une dette conditionnelle est de droit conditionnel. Fr. 19, pr. D.,

cité.

20 Fr. 1, § 6. 7. 8. Fr. 21, pr. D., hoc titulo.

21 Il peut paraître inutile de faire observer que rien ne s'oppose à ce que l'engagement soit pris par plusieurs, soit purement, soit solidairement. Fr. 16, pr. D., h. t.

22 Fr. 14, § 1. 2, D., h. t. « Si quis constituerit se pignus daturum... debet etiam hoc constitutum admitti. Sed et si quis certam personam fideiussuram pro se constituerit, nihilominus tenetur..... » — Fr. 21, § 2, D., eodem.

23 Constatons que le constitut peut être conditionnel. Fr. 19, § 1, D., h. t., où utilis signifie « efficace ». Cf. ci-dessus, note 19 in fine.

24 Fr. 1, § 5, D., h. t. « Aliud quam quod debetur. » Fr. 14, pr. D., eodem. « Certam quantitatem sive non. » — Fr. 14, § 1. 2. Fr. 21, § 2, D., eodem, à la note précédente.-Fr. 25, pr. D., eodem.

25 Fr. 1, § 5. 8 verbis Et ideo. Fr. 2. 11, § 1. Fr. 12. 24, D., h. t. C'est à cet ordre d'idées qu'on peut rapporter également les dispositions qui maintiennent le bénéfice de compétence au mari et au donateur ayant fait constitut d'une dette ex dote et d'une dette contractée ex causa donationis. Fr. 3, p. D., h. t. - Fr. 33, pr. D., de donationibus 39, 5. Mais nous avons vu cidessus, note19, A, qu'on peut valablement s'engager avant l'échéance de la dette originaire. Fr. 4, D., h. t. Cf. ci-après, § 262, notes 6. 7.

26 Fr. 5, § 2. Fr. 7, § 1, D., h. t. — Cf. Fr. 8. 30 D., eodem.

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vicie pas le pacte, mais la jurisprudence admet alors de droit un terme de dix jours. Le constitut n'exige aucune formalité : le simple consentement 28, donné verbalement, par écrit, même implicitement 29, suffit pour établir l'obligation qui d'ailleurs peut être contractée par mandataire 30

33.

Le constitut a pour effet de créer une obligation qui peut être poursuivie par l'action appelée de constituta pecunia, de constituta, constitutoria. Cette obligation est soumise aux règles générales qui dominent les obligations conventionnelles 32, tout en présentant deux particularités : d'abord, que la responsabilité de la faute est déterminée par la nature de l'obligation primitive 35; ensuite que le débiteur ne se trouve pas toujours libéré par l'impossibilité fortuite d'exécuter, mais qu'à cet effet il doit prouver qu'il n'a pas dépendu de lui que l'obligation fut exécutée 4. Il importe de faire observer que le constitut n'anéantit ni n'absorbe la créance primitive: les deux obligations subsistent l'une à côté de l'autre, chacune avec ses accessoires et ses modalités 35.

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Dans le constitut d'une obligation civile, le créancier a donc le choix entre l'action originaire et l'action du constitut 56. Ce concours des deux

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27 Fr. 21, § 1, D., h. t. « Si sine die constituas, potest quidem dici, te non teneri, licet verba edicti late pateant; alioquin et confestim agi tecum poterit, si statim, ut constituisti, non solvas : sed modicum tempus statuendum est, non minus decem dierum, ut exactio celebretur. » — Cf. ci-dessus, notes 1. 10.

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28 Il faut naturellement que les deux parties aient agi animo constituentis, et non pas dans l'intention de faire une autre opération. Fr. 1, § 4, D., h. t. Dans la Novelle 115, c. 6 in f. il est dit qu'une promesse vague, sans engagement personnel, par ex. Fiet tibi satis, ne vaut pas. 29 § 9, I., de actionibus 4, 6. — Fr. 1, pr. Fr. 5, § 5. — Fr. 14, § 3. Fr. 26. 27, D., h. t. A propos du consentement implicite, rappelons l'observation qui termine la note précédente. 30 Fr. 15, D., hoc titulo.

31 § 8, I., de actionibus 4, 6; Fr. 26. 31, D., h. t. — Fr. 5, § 1. Fr. 31, D., h. t. — Fr. 59, D., de solutionibus 46, 3. Fr. 20, D., h. t.

32 Fr. 14, § 2. Fr. 16, § 3. 4. Fr. 17. 18, pr. D., h. t.

33 Arg. Fr. 3, pr. D., h. t. et Fr. 33, pr. D., de donationibus 39, 5. Cette analogie vint à l'appui de la théorie que nous avons émise à propos de la stipulatio, ci-dessus, § 246, note 16 et § 173, OBSERVATION 2, no 2.

54 Dans l'origine, le cas fortuit ne pouvait aucunement être invoqué par le constituant; il n'était à l'abri de l'action que quand l'inexécution provenant du fait ou de l'omission du créancier, per actorem stetit. Dans la suite, quand l'action fut considérée comme ayant un caractère contractuel, on commença à traiter le débiteur d'une manière plus favorable; mais l'ensemble des textes et l'analogie de la stipulatio pœnæ nous autorisent à admettre la nuance que nous indiquons dans notre texte. Fr. 18, pr. Fr. 16, §5, D., h. t. et ci-après, § 258, note 17.

35 Voy. les textes transcrits et cités ci-après, notes 36. 37. Constatons que l'obligation du constitut peut subsister dans son intégralité, bien que l'obligation primitive subisse des modifications ou vienne même à être éteinte, pourvu que le fait qui amène ces résultats n'agisse pas ipso facto sur le mode, l'étendue ou l'existence de l'obligation du constitut. Fr. 18, § 1, D., h. t. « ........ Temporali actione obligatum constituendo.... teneri debere, licet post constitutum dies temporalis actionis interierit..... » Fr. 19, § 2, D., eodem et la note suivante.

56 Il se peut cependant que le constitut influe sur l'exercice de l'action originaire. Ainsi, quand le délai constitué est plus long que celui de l'action originaire, le constitut implique pour

obligations, au reste, n'est pas cumulatif : l'exécution de l'une a pour effet d'amener l'extinction de l'autre 37.

DES PACTES LÉGITIMES.

§ 252. Observations générales.

Le jurisconsulte Paul appelle conventiones legitimæ celles qui sont confirmées par une loi '. Comme, dans la législation proprement dite, nous ne trouvons guère que des ordonnances impériales qui aient donné force civile à de simples conventions, le terme pacta legitima est appliqué par les jurisconsultes modernes aux pactes qui ont été sanctionnés par des constitutions impériales. L'exécution de ces pactes peut être poursuivie par une condictio ex lege 2.

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Le nombre des pactes légitimes est peu considérable. Abstraction faite de quelques cas dans lesquels, contrairement à la règle générale, un prêt d'argent produit des intérêts en vertu d'un simple pacte 3, et de la constitution de Justinien qui, sous certaines conditions, valide les pactes sur une succession future, nous n'avons à mentionner que les pactes dotaux et les donations.

La dot peut se constituer soit par la remise des choses qui doivent la composer, soit par l'engagement pris vis-à-vis du mari de lui donner ces choses. Cet engagement ne pouvait se contracter dans l'ancien droit que par le moyen de la stipulation, ou bien, dans certains cas déterminés, à

cette dernière un pactum ne petatur intra tempus constitutum ; quand l'obligation originaire est alternative et que le constitut restreint l'obligation à un objet unique, ce dernier seul pourra désormais être exigé. Fr. 23, pr. D., h. t. — Cf. Fr. 1, § 5. Fr. 5, § 1. Fr. 8. 10, D., eodem. Fr. 59, D., de solutionibus 46, 3.

37 Fr. 18, § 1, D., h. t. - Fr. 18, § 3, D., eodem. « Vetus fuit dubitatio, an, qui hac actione egit, sortis obligationem consumat? Et tutius est dicere, solutione potius ex hac actione facta liberationem contingere, non litis contestatione: quoniam solutio ad utramque obligationem proficit. Fr. 19, § 2, D., eodem. - Fr. 28, D., eodem. « Ubi quis pro alio constituit se soluturum, adhuc is, pro quo constituit, obligatus manet. >> - Fr. 15, D., de in rem verso 15, 3. — Cf. Fr. 36, D., de iureiurando 12, 2. Si le débiteur, après avoir satisfait à l'une des obligations, est poursuivie en exécution de l'autre, il opposera l'exceptio doli jusqu'à concurrence de la dette la plus importante; si, par erreur, il a acquitté les deux obligations, il usera de la condictio indebiti dans la même proportion. Fr. 9. 10, D., h. t. Fr. 28, D., de novationibus 46, 2. - Fr. 38, § 2, D., de solutionibus 46, 3.

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1 Fr. 6, D., de pactis 2, 14. « Legitima conventio est, quæ lege aliqua confirmatur; et ideo interdum ex pacto actio nascitur vel tollitur, quoties lege vel senatus-consulto adiuvatur. » 2 Fr. un. D., de condictione ex lege 13, 2. Cf. ci-dessus, § 194, note 18.

Par exemple, pour des prêts de denrées alimentaires (L. 12, C., de usuris 4, 32. Cf. L. 23, C., eodem et ci-dessus, § 182, A, et § 234); pour des prêts faits par le fisc ou par certaines villes (Fr. 30. 43, D., eodem 22, 1); pour la pecunia traiecticia (ci-dessus, § 235). — Voy. en général, Nov. 136, c. 4, et ci-dessus, § 255, note 7.

4 L. 30, C., de pactis 2, 3. Voy. ci-dessus, § 199, note 7 et § 209, notes 14. 15.