être autorisé à les prendre moyennant une soulte à payer à ses cohéritiers. L'art. 816 fait allusion à la cause de cessation de l'indivision qui nous occupe, par ces mots : « s'il n'y a eu... possession suffisante pour acquérir la prescription ». Il faut pour cela que la possession réunisse les caractères exigés par l'art. 2229, et qu'elle ait duré pendant trente ans.

a. Il faut que la possession réunisse les conditions exigées par l'art. 2229, c'est-àdire qu'elle soit «< continue, et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, » et à titre de propriétaire ».

Cette dernière condition donne lieu à quelques observations. Pour qu'elle soit remplie, il faut que l'un des cohéritiers ou chacun d'eux ait possédé tout ou partie des biens héréditaires à titre privatif, pro suo, c'est-à-dire comme propriétaire exclusif. Cpr. Cass., 13 décembre 1886, Sir., 87. 1. 176. Il n'y aurait donc pas lieu à la prescription, si les cohéritiers avaient possédé en commun, promiscue, ou s'ils avaient possédé les biens héréditaires en vertu d'un partage provisionnel, ou si les biens héréditaires ont été possédés en tout ou en partie par un seul ou quelques-uns des héritiers, mais à titre précaire, c'est-à-dire tant pour le compte des autres cohéritiers que pour le leur ce qui arriverait par exemple si le cohéritier, qui a seul détenu les biens de la succession, a donné chaque année à ses cohéritiers leur part dans les fruits. Le point de savoir dans quel cas un cohéritier pourra être considéré comme ayant possédé les biens à titre de propriétaire exclusif donne lieu à des difficultés particulières, dans le détail desquelles nous n'entrerons pas. b. Il faut que la possession ait duré pendant trente années.

Jamais la prescription qui nous occupe ne pourrait s'accomplir par dix ou vingt ans conformément à l'art. 2265; car cette prescription particulière exige un juste titre, et l'héritier n'en a pas. Elle ne pourrait pas non plus s'accomplir instantanément en ce qui concerne les meubles, la règle En fait de meubles la possession vaut titre (art. 2279) ne recevant pas son application aux universalités mobilières.

Une fois la prescription accomplie, les biens auxquels elle s'applique sont devenus la propriété exclusive du cohéritier qui les a possédés, et ils se trouvent par suite soustraits à l'action en partage, qui ne peut être exercée que relativement à des biens indivis. Si quelques biens héréditaires seulement ont été prescrits, l'action en partage subsiste pour les autres; elle est complètement éteinte au contraire, si aucun bien héréditaire n'a échappé à la prescription. Ce qu'il importe de bien comprendre, c'est que la prescription n'atteint jamais l'action en partage, directement au moins. L'action en partage dure aussi longtemps que l'indivision, dont elle est la compagne obligée; mais elle ne saurait lui survivre. S'il n'y a pas d'indivision sans action en partage, il n'y a pas non plus d'action en partage sans indivision; or la prescription peut mettre fin à l'indivision et éteindre ainsi par voie de contre-coup l'action en partage. La prescription ne peut pas fonder un état permanent d'indivision, mais elle peut faire cesser l'indivision elle-même. Cass., 14 novembre, 1871, Sir., 71. 1. 217.

On voit que nous considérons la prescription dont parle l'art. 816 comme une prescription acquisitive, et non, ainsi que le font presque tous les auteurs, comme PRÉCIS DE DROIT CIVIL. II.

3e éd.,

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une prescription extinctive de l'action en partage. En effet cet article exige une possession; or la prescription extinctive s'accomplit par le seul effet du laps de temps, sans aucune condition de possession. D'autre part, la loi met la prescription sur la même ligne que le partage, indiquant bien ainsi que la prescription produit le même effet que lui, et que par conséquent elle fait acquérir la propriété exclusive des biens auxquels elle s'applique.

§ II. De la capacité requise pour intenter l'action en partage ou y défendre.

225. Pothier dit que le partage est une espèce d'aliénation, parce qu'il restreint aux seuls objets qui échoient à chacun des cohéritiers le droit qu'il avait auparavant sur tous les effets de la succession. Le partage en effet n'est pas dans notre droit une aliénation proprement dite, ainsi qu'on le verra sous l'art. 883; mais il y ressemble beaucoup; car, en déterminant plus ou moins exactement la part de chaque cohéritier, il peut faire subir à quelques-uns d'entre eux un préjudice semblable à celui que leur causerait une aliénation, et on s'explique ainsi que la loi exige pour procéder au partage une capacité très voisine de celle qu'elle requiert pour aliéner. C'est ce que nous allons voir en examinant successivement la situation qu'elle fait sur ce point aux divers incapables.

a. Mineurs et interdits.

« L'action en partage, à l'égard des cohéri» tiers mineurs ou interdits, peut être exercée par leurs tuteurs spéciale» ment autorisés par un conseil de famille » (art. 817 al. 1). On se souvient que le tuteur peut, sans aucune autorisation, défendre à une action en partage dirigée contre son pupille (cpr. art. 465, et t. I, n. 1085). Si plusieurs mineurs placés sous une même tutelle ont dans le partage des intérêts opposés, il doit leur être donné à chacun un tuteur spécial (art. 838 in fine).

Quant au mineur émancipé, nous avons vu (t. I, n. 1137-4°) qu'il peut intenter l'action en partage ou y défendre avec la seule assistance de son curateur, conformément à l'art. 840.

b. Personnes soumises à l'autorité d'un conseil judiciaire. L'assistance du conseil leur est incontestablement nécessaire pour procéder à un partage judiciaire, soit en demandant, soit en défendant (art. 499 . et 513, argument tiré du mot plaider). Il y a quelque doute sur le point de savoir si elles peuvent procéder valablement à un partage amiable, et, dans le cas de l'affirmative, si elles le peuvent sans l'assistance de leur conseil. Cpr. t. I, n. 1193.

c. Absents.« A l'égard des cohéritiers absents, l'action appartient » aux parents envoyés en possession » (art. 817 al. 2).

Ajoutez ou à l'époux présent qui a opté pour la continuation de la communauté (arg. art. 124).

Il s'agit d'une succession qui s'est ouverte avant la disparition ou les dernières nouvelles du cohéritier absent car si elle s'était ouverte à une époque où son existence était déjà devenue incertaine, elle serait attribuée tout entière à ses cohéritiers (art. 136), et il ne pourrait pas être question par conséquent d'intenter l'action en partage de son chef.

La loi ne prévoit d'ailleurs ici que le cas où l'un des cohéritiers est en état d'absence déclarée; s'il était en état d'absence présumée, il y aurait lieu d'appliquer la disposition de l'art. 113.

d. Femmes mariées.

« Le mari peut, sans le concours de sa femme, » provoquer le partage des objets meubles ou immeubles à elle échus, qui » tombent dans la communauté : à l'égard des objets qui ne tombent pas » en communauté, le mari ne peut en provoquer le partage sans le con» cours de sa femme; il peut seulement, s'il a le droit de jouir de ses biens, » demander un partage provisionnel. Les cohéritiers de la femme ne » peuvent provoquer le partage définitif qu'en mettant en cause le mari. » et la femme » (art. 818). — Ce texte suppose sans le dire qu'une succession échue à une femme mariée a été régulièrement acceptée; il s'agit de savoir par qui le partage en peut être provoqué. Ce droit n'appartient jamais au mari en cette qualité; mais il peut lui appartenir en vertu de ses conventions matrimoniales, c'est-à-dire des conventions expresses ou tacites dont l'ensemble constitue son régime matrimonial. La loi distingue à ce sujet s'il y a ou s'il n'y a pas communauté entre les époux. Avant d'examiner ces deux hypothèses, il faut dire ce que c'est que la communauté. Il y a communauté entre deux époux, lorsque, d'après l'économie du régime matrimonial qu'ils ont adopté, leurs biens sont communs en tout ou en partie. Les biens communs, ou biens de la communauté, sont destinés à subvenir aux charges du mariage pendant sa durée; ils se partagent entre les époux ou leurs représentants lors de la dissolution de l'association conjugale. Le mari est seigneur et maître de la communauté, c'est-à-dire qu'il a sur les biens dont elle se compose des pouvoirs presque égaux à ceux d'un propriétaire (art. 1421).

PREMIÈRE HYPOTHESE. Il y a communauté entre les époux.

z. Si, d'après les dispositions du régime qu'ils ont adopté, les biens composant la succession échue à la femme doivent tomber dans la communauté, le mari, en qualité de chef de la communauté, peut, sans le concours de sa femme, provoquer le partage de cette succession, et à plus forte raison répondre à une action en partage intentée par les cohéritiers de la femme. C'est tout simple, puisque, la part de la femme dans ladite succession devant profiter à la communauté, c'est en quelque sorte la communauté qui est héritière, et que cette communauté est personnifiée dans le mari. Ainsi par exemple, sous le régime de la communauté légale, le mari peut, sans le concours de sa

femme, provoquer le partage des successions purement mobilières qui sont échues à celle-ci (arg. art. 1401-16).

ß. Si au contraire, d'après les dispositions du régime adopté par les époux, la part de succession revenant à la femme ne doit pas tomber en communauté, si elle doit demeurer propre à la femme, comme il arriverait par exemple sous le régime de la communauté légale pour une succession immobilière (art. 1404 al. 1), le mari n'a pas le droit de provoquer le partage, au moins le partage définitif (car on verra bientôt qu'il pourrait le plus souvent en pareil cas provoquer un partage de jouissance ou partage provisionnel). La raison en est que le mari n'a pas le droit de disposer de la fortune personnelle de sa femme; or le partage est à certains égards un acte de disposition. Par qui donc le partage définitif de la succession pourra-t-il être provoqué? Par la femme elle-même, autorisée comme de droit. Ce langage est plus exact que celui de l'art. 818, qui dispose que le mari peut provoquer le partage avec le concours de sa femme; c'est bien plutôt la femme qui agit avec le concours du mari, puisque c'est elle qui est héritière. Le partage pourra aussi être provoqué par les cohéritiers de la femme; mais ils devront mettre en cause la femme et le mari, celui-ci aux fins d'autoriser sa femme (art. 818 in fine).

DEUXIÈME HYPOTHESE. Il n'y a pas communauté entre les époux. Les biens, revenant à la femme dans la succession qui lui est échue, devant toujours, en pareil cas, faire partie de son patrimoine propre, le mari, qui n'a pas le droit de disposer de ce patrimoine, ne pourra en aucun cas provoquer le partage définitif de la succession. Seule la femme aura ce droit, et elle devra, pour l'exercer, étre munie de l'autorisation requise par la loi.

Observation. Dans tous les cas où le mari n'a pas qualité, d'après les règles qui viennent être exposées, pour provoquer le partage définitif de la succession échue à sa femme, il peut en provoquer un partage provisionnel, si ses conventions matrimoniales lui donnent un droit de jouissance sur les biens de sa femme. Ainsi donc, dans l'hypothèse dont il s'agit, la femme, qui est propriétaire, pourra seule provoquer un partage de propriété, un partage définitif; le mari, qui a un droit de jouissance, ne pourra provoquer qu'un partage de jouissance, un partage provisionnel. Cela nous conduit à parler des diverses espèces de partage.

§ III. Des diverses espèces de partage.

226. Le partage peut être fait à l'amiable ou en justice, sans parler du partage que les ascendants sont autorisés à faire eux-mêmes de leurs biens entre leurs descendants, aux termes des art. 1075 et s.

Le partage amiable (inter amicos) est le résultat d'une convention librement discutée entre les cohéritiers, qui réussissent à se mettre d'accord sur tous les points; aussi l'appelle-t-on souvent: partage conventionnel. Le partage judiciaire est celui qui se fait avec l'intervention de la justice. Le premier offre sur le second l'avantage d'être plus expéditif et moins coûteux; il est aussi plus intelligent, car il permet de tenir compte des convenances réciproques des copartageants, en attribuant à chacun le lot qui lui convient le mieux (partage d'attribution), tandis que le tirage au sort rend le partage judiciaire aveugle. Il est vrai que ce tirage au sort prévient toute fraude dans l'attribution des lots. En outre le partage judiciaire offre des garanties particulières aux copartageants au point de vue de l'égalité des lots, dont la composition est confiée à des hommes ayant une compétence spéciale, à des experts. Mais il est douteux que ces avantages compensent l'infériorité qu'il présente sous les autres points de vue.

Il y a trois cas dans lesquels le partage doit nécessairement être fait en justice :

1° Lorsque « tous les cohéritiers ne sont pas présents» (art. 838). La loi comprend ici sous cette dénomination soit les héritiers déclarés ou présumés absents, soit les héritiers simplement non-présents (arg. de ces mots de l'art. 840: soit au nom des absents ou non-présents). Et toutefois un partage amiable serait possible, si le cohéritier ou les cohéritiers absents ou non-présents étaient dûment représentés (C. pr. art. 985); ce qui signifie: représentés par un mandataire conventionnel muni de pouvoirs suffisants, et non par un mandataire légal (envoyés en possession provisoire) ou judiciaire (notaire nommé aux termes de l'art. 113).

2° Lorsqu'il se trouve, parmi les cohéritiers, des mineurs, même émancipés, ou des interdits. « Si tous les cohéritiers ne sont pas pré» sents, ou s'il y a parmi eux des interdits, ou des mineurs, même éman» cipés, le partage doit être fait en justice, conformément aux règles prescrites par les articles 819 et suivants, jusques et compris l'article » précédent. S'il y a plusieurs mineurs qui aient des intérêts opposés dans » le partage, il doit leur être donné à chacun un tuteur spécial et parti» culier » (art. 838).

La nécessité de procéder à un partage judiciaire, quand il y a parmi les cohéritiers des mineurs ou des interdits, est souvent un véritable fléau pour tous les intéressés, à cause des frais qu'entraîne ce mode de partage. Aussi la pratique a-t-elle imaginé plusieurs moyens pour soustraire les incapables à la protection ruineuse dont la loi les accable. Un des plus usités consiste à procéder au partage par voie de transaction, en remplissant les formalités prescrites par l'art. 467 (Angers, 7 août 1874, Sir., 75. 2. 105, et 20 août 1884, Sir. 85. 2. 61. Ce dernier arrêt semble admettre que le partage par voie de transaction n'est possible qu'autant que l'emploi de ce moyen se trouve justifié par la crainte des contestations auxquelles pourrait donner lieu le partage. Arg. art. 2044). Ce procédé n'est peut-être pas à l'abri de toute critique, et il est douteux qu'il procure aux intéressés une sécurité absolue. Souvent aussi on procède à un partage amiable dans lequel une tierce personne se porte fort pour le mineur et promet sa ratification.