que la voluntad del agente fué la de cometer un delito de ménos gravedad que el que realizó, como sucederia si resultase que el que hizo el disparo contra un extraño, con él privase de la existencia á su padre ú otro ascendiente; y no siendo así, es responsable del acto ejecutado, como con repeticion se ha declarado por este Supremo Tribunal.» (Sentencia de 26 de Setiembre de 1878, inserta en la Gaceta de 25 de Noviembre.)

SECCION SEGUNDA.

REGLAS PARA LA APLICACION DE LAS PENAS EN CONSIDERACION A LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES.

Art. 79.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE NO PRODUCEN EL EFECTO DE AUMENTAR LA PENA.

CUESTION. ¿Deberá apreciarse la circunstancia agravante de haberse ejecutado el hecho en ofensa y con desprecio de la Autoridad, al efecto de aumentar la pena, imponiéndola en el grado máximo, al culpable de un delito de desorden público promovido en la Audiencia de un Juzgado municipal?-Así lo entendió la Sala de lo criminal de la Audiencia de Cáceres, la que impuso al culpable de dicho delito, apreciando la circunstancia 16. del art. 10 del Código, la pena de aquél en su grado máximo y tiempo de 1 año y 1 dia. Mas interpuesto recurso de casacion contra dicha sentencia por la defensa del reo, por infraccion del art. 79 del Código penal, declaró el Tribunal Supremo haber lugar á él, fundándose en que castigándose por el art. 271 del Código á los que causaren tumulto ó turbaren gravemente el órden en la Audiencia de un Tribunal ó Juzgado, ó en los actos públicos propios de cualquiera Autoridad, al aplicarlo al procesado por el hecho expuesto, no era de apreciar además la agravante referida, porque segun el art. 79, párrafo segundo del Código, no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias de tal modo inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no pudiera cometerse; habiendo, por lo tanto, la Sala cometido error de derecho, al imponer al reo la pena del delito en el grado máximo, bajo el supuesto de haber concurrido la referida circunstancia de agravacion. (Sentencia de 11 de Octubre de 1877, inserta en la Gaceta de 3 de Diciembre.)

Véase, además, la Cuestion II del art. 10-7. y la Cuestion II del artículo 10-18.*

Art. 80. (párrafo segundo.)

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Ó AGRAVANTES QUE CONSISTEN EN LA EJECUCIÓN MATERIAL DEL HECHO Ó EN LOS MEDIOS EMPLEADOS PARA REALIZARLO.

Véase la Cuestion II del art. 10-2.a

Art. 81.

APLICACION DE UNA PENA COMPUESTA DE DOS INDIVISIBLES.

CUESTION. En el caso de un parricidio ú otro delito castigado con la pena de cadena perpétua á muerte, cuando concurran dos circunstancias atenuantes muy calificadas y ninguna agravante, ¿podrá tomarse como regla supletoria del art. 81, la regla 5.a del 82, é imponer en su virtud al culpable la pena inmediatamente inferior a la señalada por la Ley al delito;-ó deberá limitarse la atenuacion de la pena, a la imposicion de la misma en su grado minimo?-En cierto delito de parricidio en que concurrieron las dos circunstancias atenuantes muy calificadas de vindicacion próxima de una ofensa grave y de arrebato y obcecacion, la Audiencia de Madrid, teniendo en cuenta que en ninguna de las reglas del art. 81 está comprendido el caso de concurrir dos circunstancias atenuantes sin ninguna agravante, aplicó la regla 3.a de dicho art. 81, condenando al reo à la pena de cadena perpétua, pero acordando á la vez se elevara en su dia la oportuna exposicion al Gobierno, á los efectos del párrafo segundo del art. 2.o del Código; cuya sentencia confirmó en todas sus partes el Tribunal Supremo, sin dar lugar al recurso de casacion interpuesto por el reo, que alegó que con sujeción á la regla 5.a del art. 82, debió aplicársele la pena inferior a la de cadena perpétua, fundándose dicho Supremo Tribunal en que la regla y articulo citados sólo son aplicables al caso en que la Ley señale penas de tres grados, bien sea una sola pena divisible, bien sea compuesta de tres distintas, cada una de las cuales forme un grado, pero no cuando la pena se compone de dos indivisibles, como acontece tratándose del parricidio, pues entonces el Tribunal ha de proceder conforme à las reglas del art. 81, que aplicó con acierto la Sala, aunque haciendo uso de la facultad discrecional equitativa á que le autoriza el art. 2.° del Código penal. (Sentencia de 30 de Setiembre de 1879, publicada en la Gaceta de 14 de Diciembre.)

Art. 82.

APLICACION DE LA PENA CUANDO CONSTA DE TRES GRADOS.

CUESTION I. Cuando en un delito concurre la circunstancia atenuante de arrebato y obcecacion y la agravante de reincidencia del reo, en la compensacion racional que de una y otra circunstancia se haga, ¿deberá preponderar la fuerza de la atenuante sobre la de la agravante, para imponer al culpable el grado minimo de la pena, ó deberán una y otra contrarestarse igualmente para imponerle el grado medio de aquélla?-El Tribunal Supremo ha declarado que si bien al compensar una circunstancia atenuante con otra agravante puede preponderar la fuerza de la primera sobre la de la segunda, hasta el punto de buscar la proporcion de la pena en el grado minimo, no debió estimarse así en el caso expuesto, por cuanto la atenuacion resultante de los hechos admitidos de haber obrado el procesado con arrebato y obcecacion, no es superior á la agravacion nacida de la penalidad anterior, que siendo más alta é impuesta por un delito análogo (el de resistencia á la Guardia civil), al de injurias á la Autoridad, fué insufi

ciente para corregir al culpable; por lo que, la Sala que en este caso impone la pena en el grado medio, compensa racionalmente las circunstancias del delito y no infringe la regla 4.a del art. 82 del Código. (Sentencia de 30 de Diciembre de 1874, inserta en la Gaceta de 14 de Febrero de 1875.)

CUESTION II. Cuando en un delito de homicidio se aprecian las dos circunstancias atenuantes de embriaguez y de no intencion de causar un mal tan grave por razon del sitio poco importante en que se causó la lesion (pues en otro caso habrian de ser una y otra circunstancia incompatibles á la vez), ¿deberá aplicarse al culpable la pena inferior à la señalada por la Ley al delito conforme à la regla 5.a del art. 82, ó procederá imponer la pena del hecho simplemente en su grado minimo?-El Tribunal Supremo ha declarado que la Sala que en tal caso estima esto último, aplica la pena en la proporcion debida, porque no siendo muy calificadas las dos circunstancias antedichas, atendida la natural influencia que la embriaguez hubo de tener para la falta de intencion, no debió hacerse aplicacion de la regla 5.a del art. 82 del Código. (Sentencia de 20 de Abril de 1878, publicada en la Gaceta de 30 de Junio.)

CUESTION III. Tratándose de dos procesados culpables del mismo delito, y ambos sin circunstancias atenuantes ni agravantes, ¿cabrá imponer al uno mayor pena que al otro dentro del grado respectivo, porque no confesó su delincuencia, porque no sufrió prision preventiva y porque tuvo más lucro en el delito?-Así lo estimó la Sala de lo criminal de la Audiencia de Madrid. Mas interpuesto recurso de casacion contra la sentencia, por el procesado, citando como infringido el art. 82, n.° 7.o del Código, porque la Sala sentenciadora le aplicó mayor pena que al otro co-reo, siendo idéntica la criminalidad de ambos, declaró el Tribunal Supremo haber lugar al expresado recurso, fundándose en que establecidas en el Código penal, en las secciones 2.a y 3.a del Libro 1.o las reglas á que han de sujetarse los Tribunales para la aplicacion de las penas, y disponiendo el 82 en su regla 7.a que en los límites de cada grado, la cuantía se fije teniendo en cuenta el número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y la mayor o menor extension del mal producido por el delito, es de todo punto indudable que la Sala sentenciadora se apartó de este criterio, al imponer, dentro del grado medio de la señalada por la Ley, casi doble pena al recurrente que á su co-reo, no obstante reconocer que en uno y otro concurrieron las mismas circunstancias, por las que les son en comun aplicables las reglas 1.a y 7. del art. 82; sin que semejante agravacion de pena para el recurrente esté justificada por las razones que la Sala consignó de no haber confesado su delincuencia, no haber sufrido prision preventiva por haber prestado fianza y haber tenido más lucro en el delito, toda vez que semejantes diferencias, ni el Código penal las tiene en cuenta como reglas para fijar la cuantía de la pena dentro de cada grado, ni los buenos principios en materia penal consienten que influyan en el aumento de pena circunstancias posteriores al delito y que no pueden, por lo tanto, tener relacion con lo que forma el elemento moral y material del mismo; por lo que es evidente que el mayor rigor con que aparece penado uno de los dos procesados, en quien concurren las mismas circunstancias de ejecucion para el delito, no se halla autorizado por la regla 7.a del art. 82 del Código, que sólo tiene en cuenta, para fijar la pena dentro del grado, las circunstancias atenuantes ó agravantes que concurran y cuya circuns tancia niega en este caso la Sala sentenciadora, por lo que es procedente el recurso interpuesto. (Sentencia de 22 de Abril de 1879, publicada en la Gaceta de 30 de Junio.

Art. 83.

APLICACION DE LA PENA CUANDO NO SE COMPONE DE TRES GRADOS.

CUESTION. Cuando la pena señalada por la Ley á un delito se compone de un grado de una pena y de dos grados de otra (por ejemplo la de arresto mayor en su grado medio, à presidio correccional en su grado minimo); ¿deberá dividirse en tres periodos iguales la totalidad del tiempo que comprende dicha pena formando un grado de cada uno de los tres periodos, con arreglo á lo dispuesto en el art. 83?-Así lo estimó la Sala de lo criminal de la Audiencia de la Coruña, la que en cierta causa sobre delito de hurto mayor de 100 pesetas y menor de 500, castigado en el n.o 3.o del art. 531 con la pena de arresto mayor en su grado medio, à presidio correccional en su grado mínimo, condenó al autor de dicho delito sin circunstancias apreciables á la pena de once meses de presidio correccional. Mas interpuesto recurso de casacion contra dicha sentencia por la defensa del reo, en razon á que, componiéndose de tres grados la pena señalada al delito, calificado por la Sala sin circunstancias apreciables, y debiendo imponerse en el grado medio, no debió exceder del máximo del arresto mayor, el Tribunal Supremo declaró haber lugar al expresado recurso, fundándose en que si bien el art. 83 del Código autoriza á los Tribunales para dividir en tres periodos iguales el tiempo que comprende la pena impuesta, formando un grado de cada uno de los tres períodos, como se hizo por la Sala, esa disposicion se limita unicamente al caso en que la pena señalada por la Ley no se componga de tres grados, en el cual no se halla indudablemente la pena de que se trata; que no teniendo ésta una de las formas especialmente previstas en el libro 1.° del repetido Código, deben distribuirse los grados aplicando por analogia las reglas fijadas en el mismo, segun se previene en el párrafo segundo de su art. 98; siendo indudablemente el caso de mayor analogia el comprendido en el párrafo primero del mismo art. 98, segun el cual la pena correspondiente y que debió aplicarse no podia exceder de los seis meses que comprende el grado máximo del arresto mayor por ser este el grado medio de la pena señalada al delito; habiendo, por lo tanto, la Sala, al imponer al procesado once meses de presidio correccional, infringido el art. 83 de que hizo indebidamente aplicacion. (Sentencia de 9 de Diciembre de 1875, inserta en la Gaceta de 13 de Enero de 1876.)

Véase, además, el art. 522.

Art. 86. (párrafo primero.)

APLICACIÓN DE la pena al menor de 15 años, MAYOR DE 9, que ha obradO CON

DISCERNIMIENTO.

Véase el art. 8.o, n.o 3.o. p. 22 de este Suplemento.

Art. 87.

APLICACION DE LA PENA CUANDO CONCURRE EL MAYOR NÚMERO DE LOS REQUISITOS QUE SE EXIGEN PARA EXIMIR DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL EN LOS RESPECTIVOS CASOS DEL ARTÍCULO 8.o

a

CUESTION I. Cuando de la causa resulta que suscitada contienda entre el interfecto y una tercera persona, hubo aquél de dar á ésta un golpe con un palo que llevaba derribandola al suelo; y saliendo el procesado en defensa del acometido, recibió otro palo del agresor produciéndole una lesion de la que curó á los 22 dias, en cuyo acto acometió á su vez el procesado á éste con una arma blanca, causándole una herida en el vientre de la que falleció a las pocas horas; ¿deberá apreciarse en este homicidio la circunstancia 1. del art. 9.o en relacion con las 4. y 6.a del art. 8.o y rebajar, por ende, la pena del hecho en uno ó dos grados, con arreglo á lo dispuesto en el art. 87 del Código?-No lo estimó así la Sala de lo criminal de la Audiencia de Burgos, la que, declarando que los hechos probados constituian el delito de homicidio sin circunstancias atenuantes ni agravantes, condenó al procesado á la pena de 14 años y 9 meses de reclusion, revocando la sentencia del Juez de 1. instancia que de conformidad con el dictámen del Promotor Fiscal le condenara por el homicidio à la pena de 6 años y 1 dia de prision mayor, admitiendo las circunstancias atenuantes de agresion ilegitima por parte del ofendido y falta de provocacion suficiente por parte del procesado. Mas interpuesto por éste recurso de casacion contra la sentencia de la referida Sala, por no haber apreciado la circunstancia atenuante 1.a del art. 9.° en relacion con las 4. y 6.a del art. 8.° del Código y no haber rebajado en su consecuencia la pena, segun lo dispuesto en el art. 87, declaró el Tribunal Supremo haber lugar al expresado recurso, fundándose en que habiendo sido principalmente la contienda entre el interfecto y la tercera persona á quien acometió; que no habiéndose descubierto ó fijado ningun resentimiento, venganza ú otro motivo ilegítimo hacia el interfecto y habiendo establecido la Sala en un considerando que el procesado debió de obrar por defender al tercero, acometido con un palo y derribado al suelo por aquél, ó por miedo, respecto de su persona, era natural que la Sala admitiera las circunstancias atenuantes alegadas por el recurrente y rebajara en su consecuencia la pena, y no haciéndolo, infringió evidentemente dicho art. 87 del Código. Sentencia de 6 de Diciembre de 1875, publicada en la Gaceta de 5 de Enero de 1876.)

CUESTION II. Cuando de la causa resulta que el interfecto se aproximó á un grupo en que dos disputaban, y sin enterarse de lo que ocurria ni hacer pregunta alguna, se encaró con el procesado, agarrándole de un brazo, zaleándole y descargándole un palo en la cabeza que le produjo una lesion leve; por lo que al verse éste acometido de una manera tan brusca, sacó una navaja y dió con ella un golpe al agresor, causándole una herida grave en la ingle, de la que falleció a los dos dias; ¿deberá apreciarse en este homicidio tan sólo la circunstancia atenuante de haber obrado el culpable en vindicacion de una ofensa grave que le infirió el perjudicado, ó bien, deberá estimarse que concurrieron en el hecho el mayor número de los requisitos que se exigen para eximir de