otro, por lo que procedia haber impuesto la pena del más grave en el grado máximo. Mas á pesar de estas alegaciones, el Tribunal Supremo mantuvo la calificacion hecha de los delitos y las penas impuestas por la Sala sentenciadora, fundándose en que no era cierto que fuese la detencion arbitraria una consecuencia de la usurpacion de atribuciones, porque el Alcalde pudo muy bien incurrir en la primera responsabilidad, y no en la segunda, ya poniendo en libertad á los detenidos antes de las 24 horas, ya dictando en el procedimiento las providencias encaminadas á legalizar su situacion, ỏ ya enviando aquellos desde luego al Juez de 1. instancia; por todo lo cual no puede decirse que ambos hechos constituyan sólo uno, el de usurpacion de atribuciones; que el art. 90 no tiene aplicacion sino cuando un solo hecho constituye dos ó más delitos, ó cuando el uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro, lo cual no sucede en el presente caso, porque ya se ha demostrado que fueron dos hechos distintos, y porque la usurpacion de atribuciones pudo existir sin la detencion arbitraria, y ésta sin aquélla, no siendo, por consiguiente, medio necesario la una para cometer la otra, ni pudiendo, por tanto, estimarse infringido el citado art. 90. (Sentencia de 9 de Julio de 1879, publicada en la Gaceta de 27 de Setiembre.)

CAPÍTULO V.

De la ejecucion de las penas y de su cumplimiento.

Arts. 102, 103 y 104.

EJECUCION DE LA PENA DE MUERTE.

Sobre esta materia deberán tener presente los Jueces de 1.a instancia à quienes fuese cometido ó corresponda el cumplimiento de las sentencias capitales, la Orden del Ministerio de Gracia y Justicia de 9 de Fcbrero de 1874, en la que se dictan várias disposiciones para la ejecucion de la pena de muerte, encaminadas á evitar que un acto tan solemne se lleve a cabo sin la seriedad y el recogimiento debidos. (1)

(1) Dice así: MINISTERIO DE GRACIA Y JUSTICIA-Orden.-Derogada la ley que abolia la gracia de indulto, y asumida por el Poder Ejecutivo de la República la facultad de concederle en los crímenes castigados con pena capital, la inexorable necesidad ha impuesto al Gobierno el penoso deber de acordar el cumplimiento de algunas sentencías en casos en que ni el deseo más propicio, ni la más ardiente misericordia, ni las unánimes disposiciones de todos los encargados del Poder han logrado hallar la menor circunstancia sobre qué fundar el ejercicio de la gracia de indulto, la cual, por lo mismo que procede de la más alta y magnifica prerogativa, no ha de usarse nunca con escándalo de la opinion y abandono y menosprecio de la justicia.

El Gobierno hubiera querido resolver favorablemente todos los casos sometidos á su exámen; así comenzaría la obra lenta de la abolicion de la pena capital, siguiendo en esto el derrotero que le marcan Estados en los cuales aquella ya no existe, y Naciones que paso á paso, sin alarma y sin peligros, persiguen de una manera francă este fin humano y progresivo.

Pero sobre que la gravedad de ciertos delitos no lo consiente y lo veda el carácter de sus circunstancias esenciales y constitutivas, forzoso es declarar con sinceridad y entereza que no está la sociedad española preparada al beneficio de esa reforma; que faltan en nuestro sistema penitenciario estímulos eficaces de arrepentimiento, quizás medios suficientes y análogos de correccion y de castigo; que no han permitido los tiempos ni han querido nuestras desdichas que adelante la educacion de

Arts. 106, 110, 111, 113 y 115.

CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS DE CADENA PERPÉTUA Y TEMPORAL, RECLUSION PERPÉTUA Y TEMPORAL, RELEGACION PERPÉTUA Y TEMPORAL, PRESIDIO MAYOR Y CORRECCIONAL

Y PRISION MAYOR Y CORRECCIONAL.

El Real Decreto de 1.o de Setiembre de 1879 ha venido á determinar definitivamente los presidios á que deben ser destinados los sentenciados á las penas de cadena, reclusion y relegacion perpétua ó temporal, y

nuestro pueblo en proporcion á los estímulos empleados para impulsarla, ni logre el punto de madurez que ya otros pueblos alcanzaron, ni marche á compás del progreso de las ideas, ni siga de tan cerca como fuere preciso el movimiento de los hechos sociales. Y como el derecho penal se funda en la ciencia, pero tambien se modifica y se ha modificado siempre por el poder de las circunstancias, jamás toman forma sus esencias, ni realidad sus abstracciones, ni encarnacion en la ley positiva sus principios, sino en el grado y por la medida que las públicas necesidades exigen y que en cada lugar y tiempo permiten y aconsejan las condiciones de vida social a todo legislador previsor y discreto. Por eso no tiene todavía aplicacion posible en la vida legal de la sociedad española la más pura y elevada nocion de la pena; ni la tendra mientras el sentido moral no se levante, y el respeto al principio de autoridad no se afirme, y el amor á la ley y la veneración á la justicia no penetren en el alma del hombre iluminada por el sentimiento religioso, entibiado en España por la intolerancia, y que, así como ha sucedido en otros pueblos cultos, ha de vivificarse y exaltarse en nosotros al calor de la libertad de conciencia.

Por eso los legisladores y los Gobiernos, en la materia penal más que en otra alguna, han de consultar la opinion y someterse á las circunstancias; y en estos momentos cualquier aspiración á la lenidad directa ó indirecta llevaria la más profunda alarma á todas las clases sociales sin distincion de escuelas ni de partidos: que tales tan costosas han sido las experiencias recientes, tantos y tan profundos fos sacudimientos que ha sufrido esta sociedad, y han sido tan frecuentes y tan graves y tan terribles las manifestaciones del crimen, que la opinion pública, presa del sobresalto y sobrecogida del espanto, sólo vislumbra remedio á tamaños males en la aplicación severa de las leyes, cuya autoridad ha de restablecerse enérgicamente para enfrenar de una vez los actos de rebeldia contra ellas, y extirpar los hábitos de desobediencia hasta reemplazarlos con el de la más perfecta sumision á la autoridad y á las leyes: para que así satisfecha por el ejercicio de un rigor saludable el ánsia legitima de castigo, aplacado el justo temor y desvanecido el natural recelo, se repongan los desquiciados fundamentos del órden, recobre la sociedad su asiento y sepan todos los hombres de bien que no necesitan buscar en imposibles retrocesos ni en insensatas reacciones, precursoras de nuevas catástrofes, el bienestar de sus personas y la seguridad de su hacienda; sino que dentro de la República encontrarán siempre el amparo de las leyes y la proteccion y la defensa del Gobierno.

Mas si esta necesidad que tanto apremia y que á tanto obliga exige el puntual cumplimiento de las leyes, y muy principalmente de las leyes penales, no significa que dejen de adoptarse ciertas medidas para impedir que la opinion vulgar y extraviada convierta, con notorio escándalo, un acto tan solemne como la ejecución de la pena capital, en motivo sino de manifiesta alegria, de indiscreta curiosidad por lo menos, muy cercana á la indiferencia que de nada se impresiona, ó que toma el aterrador espectáculo como ocasion de solaz y entretenimiento.

Bien quisiera el que suscribe alzar poderoso valladar contra estos inconvenientes reduciendo el hecho á un acto de pura justicia, sin aparato y sin publicidad, con lo cual no introduciria peligrosa innovacion; ántes, por el contrario, seguiria el noble ejemplo de cultas y poderosas Naciones, como Inglaterra, Prusia y la mayoría de los Estados septentrionales de la República norte-americana; pero á este comienzo apenas perceptible y nada aventurado de abolicion se oponen abiertamente las disposiciones del Codigo penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que se derivan de muy distinto sistema y se inspiran en muy diversos principios.

Este rigorismo legal, que hace de la publicidad condicion esencial é inexcusable de la última pena, impide asimismo variar la hora de las ejecuciones, de tal suerte que los inconvenientes descritos pudieran evitarse en todo o en parte, á ejemplo de lo que acontece en otros países, en donde experiencias repetidas y minuciosas han patentizado la absoluta ineficacia de la publicidad en las ejecuciones capitales para producir los efectos preventivos y de intimidacion á que la ley aspira.

Es, por tanto, inexcusable atenerse á las leyes, respetarlas y cumplirlas, si bien

presidio y prision mayor ó correccional. Por este motivo, y además por disponerse en él lo que debe hacerse en el caso, bastante frecuente en la práctica, de que algun penado enferme en la cárcel despues de haber sido puesto á disposicion de la Autoridad gubernativa, antes de salir para su destino ó en cualquiera de los pueblos del tránsito, transcribimos á continuacion el texto literal de dicha Real disposicion. (1)

adoptando algunas medidas que, sin pugnar con aquellas, pongan remedio á inconvenientes que son el cortejo obligado de una perversion del sentido moral en ciertas esferas sociales, ó que proceden de costumbres y prácticas contrarias á las tendencias de la misma ley, que procura ahorrar al delincuente sufrimientos innecesarios; y al espiritu moderno, que va disipando paulatinamente preocupaciones de otros tiempos, y corrigiendo desvarios lamentables que suelen ser patrimonio de todas las muchedumbres.

Descuella entre estos el tristísimo de convertir en romería el acto de una ejecucion capital, mostrando los concurrentes á él, en lugar del recogimiento á que su gravedad convida, la alegria salvaje de una fiesta sanorada con los alicientes y estímulos que la especulación más grosera no vacila en ofrecer al pueblo, desprestigiando así la augusta serenidad de la justicia en uno de sus momentos más terribles, y contribuyendo á defraudar las esperanzas que la ley funda en la eficacia preventiva de la pena capital.

Y estos inconvenientes se agravan por la sensible circunstancia de verificarse las ejecuciones á gran distancia del lugar en que el reo está recluso, con lo cual además se agravan la mortificacion y el sufrimiento de aquel desgraciado que dificilmente podrá abstraerse del público que le sigue y le rodea fatigoso y anhelante, sin mostrar acaso el más leve síntoma de conmiseracion, ó revelando quizá impulsos de mal reprimida crueldad; tormento moral cuyos efectos deplorables apénas alcanzará á moderar en aquel ánimo conturbado el dulce consuelo de la resignacion cristiana. A evitar dichos inconvenientes se dirigen las instrucciones que doy á V. S. I., esperando de su notorio celo que las ejecute con puntualidad y decision.

Ante todo cuidará V. S. I. de disponer que fa ejecucion se lleve á efecto en el punto más próximo posible al que ocupe el reo en capilla.

En segundo lugar, reclamará la intervencion de la autoridad civil á fin de que por todos los medios que estén á su alcance impida que en el sitio de la ejecucion ni en el trayecto que haya de recorrer el reo se dispongan puestos de bebidas ó de comestibles, ni circulen los vendedores de unos y otros efectos, procurando evitar por estos medios y por los demás que le sugiera su prudencia que infundan en la muchedumbre que concurren á estos actos sentimientos agenos á la dignidad de un pueblo culto, contrarios á la majestad de la justicia é incompatibles con el recogimiento y el respeto que debe inspirar el espectáculo de la muerte.

Sírvase V. S. I. comunicar estas instrucciones á los Jueces de primera instancia á quienes fuera cometido ó correspondiera el cumplimiento de las sentencias capitales.

Madrid 9 de Febrero de 1874.-Martos.-Señor..... (Gaceta 10 Febrero.)

(1) Dice así: REAL DECRETO.-Conformándome con lo propuesto por el Ministro de la Gobernacion, de acuerdo con el Consejo de Ministros,

Vengo en decretar lo siguiente:

Artículo 1.o Se declaran establecimientos penales de hombres, para los efectos del Código penal, los que hoy radican en Alcalá de Henares, Alhucemas, Burgos, Cartagena, Ceuta, Chafarinas, Granada, Melilla, Palma de Mallorca, Peñon de la Gomera, Santoña, Sevilla, Tarragona, Valencia, Valladolid y Zaragoza; y de mujeres la CasaCorreccion de Alcalá de Henares.

Art. 2. Los establecimientos penales de Alhucemas, Chafarinas, Melilla y Peñon de la Gomera continuarán dependiendo del Ministerio de la Guerra en cuanto à su sostenimiento material y personal, y en todo lo demás del de la Gobernacion en la forma actualmente establecida.

Art. 3. Los demás establecimientos penales de hombres se dividen en tres clases para los efectos de la Administracion:

De primera: Los de Alcalá de Henares, Cartagena, Ceuta y Valladolid.

De segunda: Los de Burgos, San Agustin y San Miguel de los Reyes de Valencia, y Zaragoza.

De tercera: Los de Palma de Mallorca, Granada, Santoña, Sevilla y Tarragona. Art. 4. Los condenados á cadena, reclusion y relegacion perpétua serán destinados á los presidios de Alhucemas, Ceuta, Chafarinas, Melilla y Peñon de la GomeraLos de cadena, reclusion y relegacion temporal á los de Palma de Mallorca, Carta. gena, Santoña, Tarragona y Zaragoza.

Los de presidio y prision mayores á los de Burgos y Valladolid.
Los de presidio y prision correccional á Granada, Sevilla y Valencia.

Las mujeres, cualquiera que sea su condena, serán destinadas á la casa correccional de Alcalá de Henares.

Puesto que en este capítulo se trata de la ejecucion de las penas y de su cumplimiento, parécenos éste lugar á propósito para ocuparnos del Real Decreto de 9 de Octubre de 1853 sobre abono de la prision sufrida por los procesados durante la tramitacion de la causa, ó sea desde que aquélla se decretó en el proceso, hasta que se declara firme la sentencia en el mismo dictada, ya que semejante abono de prision, restablecido por el Real Decreto de 2 de Noviembre de 1879 y por la Compilacion vigente, viene a modificar el cumplimiento de la condena, disminuyendo la extension de la pena impuesta en el fallo.

El texto de dicha Real disposicion es como sigue:

REAL DECRETO.

Conformándome con lo que me ha expuesto el Ministro de Gracia y Justicia, de acuerdo con mí Consejo de Ministros, vengo en decretar lo siguiente:

ARTÍCULO 1. A los reos que en lo sucesivo fueren sentenciados á penas correccionales (1) se les abonará para el cumplimiento de sus

El actual presidio de hombres de Alcalá quedará exclusivamente destinado para los delincuentes menores de 20 años, cualquiera que sea su condena.

Una vez destinados á un establecimiento, no podrán los penados ser trasladados á otro, sea cualquiera la causa que se alegue. En caso de faltar capacidad ó condiciones higiénicas en alguno de los establecimientos para recibir más penados, podrá acordarse por el Ministerio que se haga alguna modificacion provisional en las clasificaciones fijadas en los párrafos primero, segundo, tercero y cuarto del artículo anterior; pero siempre como medida general y publicándola en la GACETA.

Art. 5. Los Jueces de primera instancia, en el momento en que pongan á disposicion del Gobernador civil de la provincia respectiva á un reo sentenciado definitivamente y que deba ingresar en los establecimientos penales, lo pondrán en conocimiento de la Direccion de este ramo, acompañando copia de la parte dispositiva de la sentencia, reteniendo en su poder el reo, y oficiando al Gobernador si por las distancias á que se encuentre el establecimiento penal á que puede ser destinado no fuera conveniente enviarlo á la capital de la provincia.

Los Gobernadores manifestarán al mismo centro haber recibido el oficio del Juez ó haberse hecho cargo del reo cuando se les remita, y la Direccion designará el presidio en que el sentenciado deba ingresar entre los que corresponden á su condena en un plazo máximo de ocho dias; debiendo los Gobernadores en igual período de tiempo disponer sea conducido al presidio designado, ó justificar la imposibilidad de hacerlo.

Art. 6. Hasta que pueda construirse ó dedicarse exclusivamente un establecito penal con destino á los reos políticos y sentenciados por delitos que sólo se pueden perseguir á instancia de parte, se habilitará el local necesario en el presidio de Valladolid para una seccion completamente independiente de las demás, donde se destinarán todos los comprendidos en aquellas condiciones.

Art. 7. Si algun penado enfermare en la cárcel despues de estar á disposicion de la Autoridad gubernativa, ántes de salir para su destino ó en cualquiera de los pueblos del tránsito, el Alcalde instruirá el oportuno expediente para justificar los hechos, oyendo al Juez de primera instancia, o en su defecto al municipal, con declaracion del Médico titular, y del forense si lo hubiere; y los indivíduos de lá escolta en el segundo caso, remitiéndolo al Gobernador, al cual dará parte diario del estado en que se halle el enfermo, y el Gobernador lo pondrá en conocimiento de la Direccion de Establecimientos penales.

Art. 8. En cuanto al modo de cumplir la respectiva pena en los presidios y casacorreccion de mujeres, y aprovechamiento del trabajo de los penados, se observarán las disposiciones generales de la Seccion 2.4, cap. 5.o, tit. 3.o, libro 1.° del Código penal, reformado por la ley de 18 de Junio de 1870.

Art. 9. Quedan derogados los decretos de 5 de Diciembre de 1870 y 16 de Julio de 1873 y demás disposiciones que se opongan á la ejecucion de este decreto, para la que el Ministro de la Gobernacion dictará las disposiciones necesarias.

Dado en San Ildefonso á primero de Setiembre de mil ochocientos setenta y nueve. -ALFONSO.-El Ministro de la Gobernacion, Francisco Silvela.

(1) Penas correccionales.-Estas penas, consistentes en privacion de libertad, son, segun la escala general del artículo 26 del Código, el presidio correccional, la prision correccional, el destierro el arresto mayor y tambien la caucion, en cuanto no

condenas la mitad del tiempo que hubiesen permanecido presos (1), quedando á su favor cualquiera fraccion de dias que resulte en la rebaja. Este beneficio será extensivo á los sentenciados á prision por vía de sustitucion y apremio para el pago de multas. (2)

ART. 2. No podrán gozar de la Real gracia otorgada por este decreto: 1. Los reincidentes en la misma especie de delito. (3)

2.

Los que por cualquiera otro delito hayan sido condenados á pena igual o superior á la que nuevamente se les imponga.

3.

Los reos ausentes que, llamados en legal forma, no se hubiesen presentado voluntariamente.

4.

Los reos de robo, hurto y estafa que exceda de cinco duros. 5. Los reos de robo, hurto y estafa que no exceda de cinco duros, en quienes concurran circunstancias notables de agravacion. (4)

dándola el penado, incurre en la pena de destierro, segun lo preceptuado en el último párrafo del art. 44 del propio Código. De modo, que poniendo en relacion dicha escala general del art. 26 con la Tabla demostrativa del 97, diremos que el abono de la prision provisional sufrida por el procesado, sólo es aplicable á las penas privativas de la libertad que se extienden desde 1 mes y 1 dia á 6 años.-Nada decimos aquí de la multa, porque de ella se ocupa el párrafo segundo de este art. 1.o

(1) La mitad del tiempo que hubiesen permanecido presos.-Esa mitad debe contarse desde la fecha en que se decretó y llevó á efecto la prision provisional del procesado hasta la fecha en que la sentencia hubiere quedado firme, si la prision provisional ha subsistido durante toda la tramitacion de la causa, ya que en este caso empieza el procesado á cumplir su condena, segun el art. 31 del Código, desde el dia en que dicha sentencia hubiere quedado firme, en cuyo momento, por tanto, la prision provisional se convierte desde luego en condena y deja por lo mismo de subsistir como tal prision. En cuanto à la fecha en que queda firme la sentencia, consultese el comentario del citado art 31. (V. Cód. pen. 'concord. y coment., 2.a edicion, T. I, págs. 83, 84 y 85).

(2) Para el pago de multas.-El abono de la mitad del tiempo de prision sufrida por el reo, se extiende por este párrafo, además de las penas correccionales, á la prịsion sustitutoria llamada hoy responsabilidad personal subsidiaria, para el pago de las multas, excedan ó no éstas de 2.500 pesetas, ó sea, ora se reputen aflictivas, ora correccionales, segun el art. 27 del Código. Y decimos que el beneficio del abono de la prision preventiva es aplicable á la prision sustitutoria por insolvencia de la multa áun cuando ésta tenga el carácter de aflictiva, en primer lugar, porque el R. D. al hablar de las multas no establece entre ellas ninguna distincion; y en segundo lugar, porque no pudiendo exceder en ningun caso de seis meses la detencion subsidiaria que haya de sufrir el penado por insolvencia de la multa, segun la regla 3.a del art. 50 del Código, es evidente que dicha detencion ó prision sustitutoria reviste, atendida su duracion, el carácter de una pena puramente correccional, sea cual fuere la cuantía de la multa cuyo pago viene a sustituir.

(3) Los reincidentes en la misma especie de delito, esto es, los que hayan sido condenados anteriormente por otro delito comprendido, no en el mismo titulo del Código (pues en los títulos de éste se comprenden los de un mismo género, v. gr. contra la propiedad, contra las personas, etc.), sino por otro delito comprendido en el mismo capitulo, ya que en éste se consignan los delitos de una misma especie. Así pues, el que fué condenado ántes, por ejemplo, por delito de lesiones, y hoy lo está por el de homicidio, si bien será reincidente á los efectos de la circunstancia de agravacion definida en el n.o 18 del art. 10 del Código, no deberá ser considerado como reincidente á los efectos del n.o 1.o del art. 2.o del R. D. de 9 de octubre de 1853, puesto que si bien ambos delitos pertenecen á un mismo género (delitos contra las personas), son especies distintas del mismo; en una palabra, no es el segundo delito de la misma especie que el primero, que es lo que exigen los referidos artículo y número, para excluir al penado del beneficio de la Real gracia.

(4) Circunstancias notables de agravacion.—¿Qué circunstancias agravantes deberán considerarse como notables? Ni lo dice el Real Decreto, ni lo dice el Código penal. Este en su articulo 10, sólo enumera las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal; pero no distingue de entre ellas las que deben ser consideradas como comunes, y las que deben reputarse como notables. Bien valia la pena de que se hubiesen definido esas circunstâncias notables de agravacion, pues siendo distinto el criterio de las personas que han de apreciarlas, tal ó cual circunstancia que para algunos jueces ó Tribunales será de una agravacion notable, podrá suceder que sea apreciada por otros como una mera circunstancia comun, resultando de esa distinta apreciacion desigualdades harto lamentables, que se hubieran podido evitar, definiendo, como decimos ántes, las referidas circunstancias, ó quizás aún mejor, supri