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O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E A NOSSA CONTRIBUIÇÃO

PARA O SEU DESENVOLVIMENTO

CONFERENCIA REALISADA A 25 DE NOVEMBRO DE 1915, PELO DR. JOÃO CABRAL

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SUMMARIO: I. Antiloquio. II. Ainda algumas palavras sobre O conceito e a taxionomia do

Direito Internacional Privado. III. A nossa contribuição para seu desenvolvimento scientifico e legal: Praxistas e Civilistas antigos, o ensino, alguns preceitos legislativos, Pimenta Bueno. Lafayette. Projectos de Codificação. IV. Clovis Bevilaqua e o Codigo Civil decretado. V. Rodrigo Octavio e o papel do Brasil nos congressos internacionaes. A Commissão Internacional de Jurisconsultos Americanos e 05 seus trabalhos sobre o Direito Internacional Privado. Embaraços e possibilidades da Codificação internacional.

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1. Quando me foi requerido, pelo illustre Director desta casa, que vos "flagellasse"

esta... leitura; quando tomei o compromisso de estudar comvosco o Direito Internacional Privado e as nossas ultimas contribuições para o seu desenvolvimento, logo pensei que o sacrificio se vos tornaria maior, por ter sido já o assumpto sabiamente perlustrado neste mesmo logar, por quem tem a fortuna de reunir, ao saber juridico e fino gosto litterario, o encanto de uma palavra fluente, cristalina e cheia de attractivos, o prestigio de um nome conhecido em todo o paiz e no extrangeiro. Sabeis que me refiro ao illustrado Professor Dr. Rodrigo Octavio, cujo curso do anno passado, posto que interrompido sobre a materia, aliás já brilhantemente versada por elle mesmo perante o selecto auditorio da Sorbona, obrigar-me-ia, por certo, a repetições desinteressantes e enfadonhas, principalmente pelas deficiencias do repetidor.

Mas, depois de assim ter encarado a minha tarefa, de assim ter, quasi, esmorecido deante della, por me parecer approximar-se do ingrato labor (e não conheço nenhum mais ingrato) de transportar logares communs aos OUvidos de illustrados ouvintes, meditei sobre a necessidade de mantermos todos nós, os homens de estudo, os fervorosos cultores da sciencia, juridica, sempre e cada vez mais em ebullição o cadinho das idéas, onde se apuram tambem os sentimentos patrioticos e humanitarios, troveje embora canhão lá do outro lado do Atlantico, desprestigiando todas as conquistas sociaes anteriores, domine embora a chacina nos campos de batalha em quasi todos os paizes do velho mundo, estarrecidos os demais deante do espectaculo doloroso do espedaçamento de todas as noções juridicas antes suppostas garantidoras dos direi. tos dos neutros e até certas condições de guerra a respeito das pessoas e dos bens dos proprios belligerantes.

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Meditei sobre a conveniencia de trazer aos vossos ouvidos, sensibilizados por essa infernal cacophonia da conflagração européa, o dôce ruido, a musica suave das theorias de Themis, em rumo de uma organização juridica mais aperfeiçoada e de uma paz duradoura entre as nações.

Pena é que me falte, para tanto, o engenho e a arte divina da palavra; porque a materia é vasta e importantissima, ainda que só tomemos, como pretendo tomar, pelas razões expostas, como principal objecto do nosso estudo, as duas formas ultimas da contribuição brasileira para a positivação do Direito Internacional Privado, na legislação interna e na externa, isto é, a parte respectiva conteúda lei preliminar do Codigo Civil a ser promulgado, e o projecto de Codigo Internacional em estudos Commissão de Jurisconsultos Americanos.

Em documento relativo ao primeiro firmado pelo escól dos nossos legisladores,

o parecer da commissão da Camara sobre as emendas mantidas pelo Senado, li, ha pouco, as seguintes expressões que me despertaram a ideia, ou melhor a presumpção de que não será talvez de todo inutil começar este estudo por algumas considerações preliminares sobre o conceito e a taxionomia do Direito Internacional Privado.

"O Direito Internacional Privado (diz o alludido documento) não é sinão uma face do direito interno de cada povo, como poz em tanta evidencia Donnedieu de Vabres, em seu excellente livro Conflit des Lois".

E adeante, procurando-se justificar as amputações feitas no projecto primitivo: “Emquanto o Direito Internacional (vêde bem o Direito Internacional) Privado não for mais do que um aspecto do direito interno de cada povo... parece preferivel deixar as soluções, em regra, inspirarem-se na doutrina".

Confesso que desconheço as excellencias de M. Donnedieu de Vabres. Mas, em compensação, todos nós conhecemos os progressos do Direito Internacional Privado, taes como têm sido expostos por Mancini, Laurent, Vareilles Sommières, Lainé, Surville et Arthuis, Jitta, Audinet, André Weiss, Despagnet e quantos outros ?... principalmente pelo empolgante e admiravel Pillet e pelo seu dignissimo emulo, o nosso excellente Bevilaqua; os quaes, ambos, completaram, a meu ver, os alicerces, as bases definitivas dessa disciplina, erecta como sciencia autonoma e distincta. E, conheeendo toda essa phalange de escriptores emeritos que, em logar do velho e menos lato conceito do Conflicto das Leis, dos inglêses e americanos, têm vindo a erigir o vasto, elegante e distincto edificio do Direito Internacional Pri. vado, a ninguem é licito persistir na confusão desste ramo da sciencia juridica com as poucas regras positivas, a respeito, porventura incluidas nas leis internas de alguns povos.

Que seria da logica, da methodologia, si pudessemos impunemente chamar, como temos assentado chamar “Internacional", isto é, externo, a uma face, a um simples aspecto do direito interno ? Seria o mesmo que affirmar, em chimica, ser o azoto nada mais do que uma face do hydrogeneo; em ethnographia, o mongolico, um aspecto do indo-europeu; jupiter, um modo de ser de venus, em astronomia; e assim por dearfte, cada parte de um systema, um modo de ser das outras, emboia bem differenciadas entre si, até mesmo pela linguagem consagrada dos eruditos.

E' preciso não confundir, Senhores, direito e lei. A lei é uma expressão, mais ou menos fiel, do direito, num dado momento e em determinado logar. Mas não é tudo.

Alli mesmo se diz, naquelle documento, que seria preferivel, ao em vez de positivar em artigos da lei interna, deixar as soluções, em regra, inspirarem-se na “doutrina",

Que doutrina, pois, é essa, pairando acima das legislações particulares dos Estados, obrigando pela sua força immanente, respeitada até pelos que se excusam á sua positivação em lei ? Que doutrina é essa, sinão a essencia mesma de um direito superior que se formou espontaneamente para regular as relações da sociedade internacional, á proporção que esta se tornou um facto, pelo commercio cada vez maior entre os membros de todas as nações do mundo civilizado ?

Ubi societas, ibi jus.

II. Certo, no dizer de von Jhering, “o organismo do direito, como qualquer outro, compõe-se de diversas partes. Quanto mais nobres e delicadas se offerecem em sua organização, menos se manifestam exteriormente e mais tarda o homem em ter conhecimento dellas”.

Esta verdade, que o excelso investigador do “Espirito do Direito Romano", assertando applicavel ao direito de indos os povos, de cuja organizaçáu, penetrando mais o inais na ratureza intima das cousas, lhes tem sido, a elles, demorado e penoso adquirir o conhecimento, é a mesma que vemos demonstrada. mais uina vez, no estudo do Direito I:ternacional Privado; mais no que de outro qualquer departamiento da sciencia juridica, inclusive o direito internacivaal publico.

De toda a sciencia juridica, sabemos, é o direito das gentes o mais recente galho, aquelle cujo crescimento se precipita em nossos dias, por effeito do effervescente commercio internacional da collaboração consciente dos juristas e estadistas contemporaneos, coadjuvados pela philantropia crescente entre os povos civilizados, nos tempos modernos.

Em livro, que talvez tenha chegado ao conhecimento de algum de vós, tentei esboçar-lhe a trajectoria, offerecer aos estudiosos as suas ultimas conquistas, mostrar-lhes os esforços ultimos por cimental-as e completal-as, descortinar aos olhos curiosos da mocidade o espectaculo encantador da cristalização crescente do direito entre as nações, o maior producto, a mais arrojada concepção da cultura humana.

Repartindo-se, ainda mais recentemente, esse ramo do direito, deu logar distincto á disciplina autonoma que, depois de muita indecisão e controversia, tomou o nome de “Direito Internacional Privado".

Neste modo de dizer, porém, não se veja a affirmação de que o “Direito Internacional Privado" seja um ramo do Direito Publico Internacional.

Seria cair em illogismo semelhante àquelle de chamal-o “um aspecto do direito interno".

Parece, talvez, logomachia. Mas, si vale alguma cousa o methodo, entendo que devemos aclarar de vez este ponto.

E': sabido que, a principio, se considerava o Direito Internacional Privado uma parte do Direito Internacional ou das Gentes, em geral, aquella que se referia á applicação das leis de um Estado no territorio do outro.

Foi assim que tratadistas, a começar por Grocio e até o conhecido Calvo, bem como os codificadores Parodo, Dudley Field e Fiore o incluiram em suas obras. Bluntschli, não.

O preclaro Professor Dr. Rodrigo Octavio expõe e illustra com annot bes essa transição: “De parte integrante do Direito das Gentes passou a ser considerado como um dos ramos em que se divide esse direito, contrapondo-se então ao Direito Internacional Privado, o que se começou a chamar Direito Internacional Publico.

E nem mesmo ahi ficou a particularização dessa disciplina. Fixado pelo estudo seu conceito e comprehensão, foi o Direito Internacional Privado cada vez se destacando mais na classificação geral do direito e tomando o seu logar á parte, emancipado do Direito das Gentes, a que principalmente o prende a presença da expressão Internacional na denominação consagrada dessa disciplina". (1) E, relembrando Portalis, que foi o primeiro a usar essa denominação, e Schæffner, que a consagrou, em 1841, na sua Entwickelung des Internationalen Privatrecht; a tentativa de Cimbali por alteral-a para Direito Privado Universal dos Extrangeiros; a opposição de Despagnet, Jitta, & assim conclue tambem o erudito mestre: “Como quer que seja, porém, o chamado Direito Internacional Privado tem por objecto relações não dos Estados entre si, não entre o Estado e o individuo, mas de individuo a individuo, e assim relações de Direito Privado, o que desde logo o destaca do Direito das Gentes, cujo objecto exclusivo consiste no estudo das relações dos Estados entre si, materia essencialmente de Direito Publico. Hoje, a opinião mais autorizada tende a considerar o Direito Internacional Privado e o Direito Internacional, não parte um do outro, não mesmo partes componentes de um todo commum, mas duas disciplinas distinctas, capituladas em ramos diversos na classificação geral do Direito, tendo entre si as relações que têm geralmente entre si os diversos ramos do Direito".

Sublinho as ultimas expressões, por me parecer que concluir assim é mostrarse tambem demasiado radical, dando logar a exageros, como este, que leio num dos ultimos livros didacticos sobre a materia as prelecções do meu sympathico amigo e collega Dr. Gaspar Guimarães:

"A expressão Direito Internacional (falla do Direito das Gentes, em geral) está definitivamente assente; comtudo, como ha outro ramo de direito a que se applica egualmente tal denominação, é mister empregar a epigraphe Direito Internacional Publico, a qual é, de alguma sorte, inconveniente, porquanto faz acreditar, em rigor, na existencia de dois ramos de direito internacional, um publico e outro privado, quando são as duas disciplinas não só independentes, como differentes". E adeante: “Não existem, como parece, dois ramos de direito interracional, um puhlico e outro privado.

“O direito internacional, a que se accrescenta, para indicar o direito que rege a sociedade dos Estados, o epitheto de publico, é uno e homogeneo, constituindo disciplina differente, por seu objecto, pelo sujeito das relações juridicas, por suas fontes e por seus processos, do direito privado applicado á sociedade internacional e que se denomina direito internacional privado.

“Cada qual é simplesmente um ramo de direito publico (!) independente do outro".

Por muito querer distinguir, parece-me que os autores citados geram tambem confusão, chegando este ultimo a negar a identidade de fontes desses dois ramos do direito, e a chamar “publico" o que indiscutivelmente é “privado"; antilogia tão grave como a que apontamos no começo, de se considerar "interno" o que é de ordem externa.

Não será possivel precisar, de vez, os termos desta questão ?

De todas as divisões do direito, as duas mais fundamentaes são, incontestavelmente, a de “direito publico" e "direito privado", que nos vem de Ulpiano, e a outra, mais moderna, de “direito interno" ou nacional e "direito externo" ou internacional. Sob o criterio da primeira, é claro que o direito internacional publico fica no primeiro departamento, por isto mesmo que é publico, emquanto

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