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qués, aux termes de l'art. 2oo3 du Code civil, par la faillite de son commettant. Les créanciers ajoutent qu'ils avaient intérêt à la contestation; qu'ils devaient donc y être appelés; que cependant ils ne l'avaient pas été : que, dès là , l'art. 2 du tit. 35 de l'ordonnance de 1667 leur ouvre la voie de la tierce-Opposition. Par arrêt du 27 août 18o6, la cour d'appel de Nimes déclare l'appel du sieur Rigal et la tierce-Opposition de ses créanciers nonrecevables, « Attendu 1°. que le mandat pour compromettre a été donné dans un temps où Rigal était maître de ses droits; que son mandataire a agi de bonne foi et sans fraude, dans l'ignorance de la faillite; que Canonge l'ignorait aussi ; qu'ainsi, aux termes des art. 2oo8 et 2oo9 du Code civil, les engagemens du mandataire doivent être exécutés ; » 2°. Que la voie de la tierce-Opposition n'est ouverte qu'à ceux qui n'ont point été parties au procés, ni par eux-mêmes, ni par ceux qu'ils représentent, ou dont ils tiennent leurs droits; que les créanciers sont représentés par leurs débiteurs, qu'ils tiennent leurs droits de lui, en un mot, qu'ils en sont les ayant-cause; que, dès lors, ce qui est jugé avec le débiteur est censé jugé avec les créanciers; que ceux-ci ne peuvent prendre contre les jugemens rendus avec leur debiteur, qtie les mêmes voies qui seraient ouvertes au débiteur lui-même, à moins que le jugement ne fût attaqué comme étant l'effet d'une collusion frauduleuse ». Le sieur Rigal et ses créanciers se pourvoient en cassation; mais, par arrêt du 15 février 18o8, au rapport de M. Cochard, « Attendu qu'en décidant que les actes passés de bonne foi entre le procureur fondé et des tiers, et les jugemens rendus entre eux, même après l'événement qui a mis fin à la procuration, sont valables, ladite cour n'a fait que se conformer aux art. 2oo5, 2oo8 et 2oo9 du Code civil; et que son arrêt est d'autant plus juste à cet égard, qu'elle a tenu pour constant, en fait, que la faillite de Rigal et la révocation de ses pouvoirs antérieurs, étaient ignorés par Michel, par Canonge et par les arbitres, au moment de leur décision ; » Qu'en décidant encore que les créanciers

de Rigal étant censés avoir plaidé dans la

personne de leur débiteur devant les arbitres, et être ses ayant-cause, ils n'étaient pas recevables à former tierce-Opposition envers le jugement arbitral, la même cour n'a contrevenu à aucune loi ;

» La cour rejette le pourvoi..... ».

Remarquez cependant, avec l'arrêt de la cour d'appel de Nîmes, qu'il en serait autrement, si les créanciers prouvaient qu'il y a eu collusion entre leur debiteur et la partie qui a obtenu contre lui gain de cause. On verra même ci-après, art. 3, que telle est la disposition expresse de la loi 5, C. de pignoribus et hypothecis.

Remarquez encore que les créanciers d'un mari contre lequel sa femme a obtenu un jugement de séparation de biens, peuvent, comme on le verra aux mots Séparation de biens, former une tierce-Opposition à ce jugement, lorsqu'ils n'ont pas été légalement avertis des poursuites qui ont eu lieu pour le faire rendre : c'est qu'alors, la loi présume que le jugement est l'effet d'une collusion entre le mari et la femme.

C'est sur le même fondement que l'arrêt du sénat de Chambery, cité au n°. 2 de l'article précédent, juge que les créanciers d'une succession vacante n'ont pas besoin de recourir aux voies de droit pour faire annuler, dans leur intérêt, le jugement qui a été rendu par collusion entre le curateur à cette succession et un autre créancier; et il est à remarquer que le président Favre, en rapportant cet arrêt, en rend ainsi raison dans une note : quia quod per collusionem factum est, pro non facto haberi debet, sicut et quod factum est cùm non justo contradictore. L. 3 et tot. tit. D. de collusione detegendá. (V. l'article Collusion).

II. Le 1o mai 1786, le sieur Rosuel acquiert, d'un fondé de pouvoir du sieur Borel, négociant à Genève, 1oo actions de la compagnie des Indes, faisant partie de 13o actions de la même nature qui appartiennent à celui-ci, et qui sont déposées entre les mains des sieurs Delessert et compagnie, banquiers à Lyon et à Paris.

Le 1o juin suivant, le sieur Rosuel forme, entre les mains des sieurs Delessert et compagnie, Opposition à ce qu'ils remettent 1oo de ces actions au sieur Borel.

Le sieur Borel, se fondant sur la nullité dont il prétend qu'est frappée la vente faite en son nom au sieur Rosuel, se pourvoit devant la conservation de Lyon, pour faire ordonner la main levée de cette Opposition

La cause appelée à l'audience du ". juillet, le défenseur du sieur Rosuel en demande la remise. Le sieur Borel s'y oppose, « attendu » que la baisse des actions pourrait, dans » l'intervalle, lui causer un grand preju» dice ».

Le même jour, jugement qui renvoie la cause à la quinzaine, « à la charge de tous » dépens, dommages et intérêts; à l'effet de » quoi Rosuel sera tenu de donner, dans le » jour, à Borel, bonne et suffisante caution » pour sûreté desdits dommages intérêts; et » à défaut de donner ladite caution, accorde » main - levée provisoire ès - mains de De» lessert ». Le même jour, la caution est présentée, et il intervient, à l'instant même, un second jugement par lequel « la maison des sieurs » Harent pére et fils et Duchesne, négocians à » Lyon, cautions nommées par Rosuel, de » meure définitivement reçue, vu leur sol» vabilité notoire ; et attendu leur présence, » acte est octroyé à Rosuel des soumissions » par eux prêtées, au moyen desquelles ils » promettent et s'engagent, comme cautions » de ce dernier, de payer les dépens et dom» mages-intérêts qui pourraient être pronon» cés en faveur de Borel, pour raison du » renvo1 a quinzaine ». Le 23 août suivant, jugement définitifqui, sans s'arrêter aux saisies faites entre les mains des sieurs Delessert, non plus qu'à la demande en delivrance des cent actions vendues à Rosuel, ordonne la main-levee des saisies, et condamne Rosuel aux dépens pour tous dommages-interêts. Ce jugement est attaqué par les deux par. ties. Le 7 avril 1789, arrêt du parlement de Paris qui le réforme au premier chef, et condamne le sieur Borel à livrer les cent actions au sieur Rosuel, avec dommages-intérêts. Le sieur Borel se pourvoit en cassation contre cet arrêt; et la cour de cassation l'annulle, le 26 août 1791, par un motif tiré du fond même de la contestation, c'est-à-dire, des lois qui réputaient nulle la vente des actions (1). Les parties sont, en conséquence, renvoyées devant le tribunal du district de la campagne de Lyon, pour y procéder sur leurs appels respectifs de la sentence de la conservation du 23 août 1786. Le 23 mai 1792, jugement qui confirme la sentence de la conservation au premier chef, et l'infirmant au second, condamne le sieur Rosuel à tous les dommages-intérêts que le sieur Borel a droit de prétendre, suivant l'état qu'il en donnera. Le sieur Borel fait signifier ce jugement

(1) W. l'article Marché à terme, $. 2, no. 2.

aux sieurs Harent et Duchesne. Il leur signifie en même temps l'état de ses dommages-interêts, avec sommation d'intervenir et d'assister, si bon leur semble, à la liquidation qui en sera faite. Les sieurs Harent et Duchesne ne tiennent aucun compte de cette sommation. Le 21 juillet suivant, second jugement qui, prononçant entre le sieur Borel et le sieur Rosuel seulement, liquide les dommages-inté. rêts du sieur Borel à 6o,ooo francs et les dépens à 4343 francs. Le 2o août de la même année, les sieurs Harent et Duchesne forment une Opposition pure et simple au jugement du 21 juillet, comme rendu contre eux par défaut. Le sieur Borel, sans s'arrêter à cette Opposition, fait signifier un commandement au sieur Duchesne. Le sieur Duchesne y répond par une protestation de nullité qu'il fonde, entre autres motifs, sur le défaut de discussion préalable du sieur Rosuel, comme débiteur principal, et sur ce qu'on ne peut le poursuivre sans avoir obtenu contre lui une condamnation directe et personnelle. Le 11 décembre 18o8, le sieur Borel fait signifier au sieur Duchesne, un nouveau commandemeut de lui payer les sommes auxquelles il a fait condamner le sieur Rosuel par le jugement du 21 juillet 1792. Le sieur Duchesne forme une tierce-Opposition tant à ce jugement qu'à celui du 23 mai de la même année. Le sieur Borel soutient que cette tierceOpposition est non-recevable, parceque, par l'effet de la solidarité, la caution judiciaire s'identifie avec le débiteur principal; en sorte que le jugement rendu contre celui-ci, est censé avoir été rendu contre celle-là. Par arrêt du 8 août 18o9, « Attendu que nul ne peut être condamné sans avoir été entendu ; que les jugemens de 1792 n'ont été rendus qu'entre Borel et Rosuel; que Duchesne qu'on prétend caution avec Harent pour les dépens et dommagesintérêts résultans du renvoi à quinzaine, n'a pas été appelé à ce jugement; qu'ainsi, il ne peut y avoir contre Duchesne aucune fin de non-recevo1r ; » Et considérant, au fond, qu'il est prouvé que les actions dont il s'agit, étaient chez Delessert, et que, dans les circonstances, la vente faite à Rosuel eût dû être maintenue ; » La cour (d'appel de Lyon) reçoit le sieur Duchesnetiers-opposant aux jugemens des 23 mai et 21 juillet 1792, et statuant sur sa tierce Opposition, le décharge de toutes recherches et demandes de la part de Borel ».

Le sieur Borel se pourvoit en cassation contre cet arrêt; et le 27 novembre 1811, au rapport de M. Rousseau, « Vu l'art. 1er. du tit. 35 de l'ordonnance de 1667, portant que les jugemens en dernier ressort ne peuvent être rétractes que par la voie de la requête civile à l'égard de ceux qui y auront été parties ou dûment appelés, et de leurs successeurs, héritiers ou ayant-cause ; » Et attendu que, si la caution même judiciaire peut être reçue à former tierce-Opposition au jugement rendu contre le débiteur principal, ce n'est que dans le sens des exceptions personnelles à la caution ; » Que, dans l'espèce, l'arrêt attaque n'a admis que des exceptions réelles du sieur Rosuel, que celui-ci avait dejà employées sans succés devant la conservation de Lyon, et devant la cour de cassation ; » Que la caution, en tant qu'elle emploie les exceptions réelles du débiteur principal, et dejà jugées contradictoirement avec lui, ne peut être considérée que comme son ayantcause, puisque, par cela seul, elle se met à sa place, et qu'elle veut se prévaloir de son droit; que par conséquent elle doit souffrir toutes les exceptions qui les écartent ; » Que la cour d'appel n'a acquitté le sieur Duchesne que sur le fondement d'une exception dejà proposée par le débiteur principal, savoir, que la vente devait être maintenue; pretention définitivement rejetee contre le débiteur principal ; » Qu'en recevant la tierce-Opposition sous cet unique rapport, la cour d'appel de Lyon a violé l'art. 1, tit. 35, de l'ordonnance de 1667, et par suite l'autorité de la chose jugée par les jugemens des 23 mai et 21 juillet 1792 (1). » La cour casse et annulle..... »

ART. III. Les créanciers hypothécaires sont-ils, comme les créanciers chirographaires, non-recevables à former tierceOpposition aux jugemens rendus contre leurs débiteurs ?

Sur cette question, les lois romaines font des distinctions qu'il importe de connaitre et d'apprécier.

1°. La loi 11, S. 1o, D. de exceptione reijudicatœ, propose cette espèce.

Titius a donné en hypothèque à Seïus un bien qu'il prétendait lui appartenir, mais

(1) A ce motif de cassation (sur lequel on peut voir de plus grands détails dans mon Recueil de Questions de droit, aux mots Chose jugée, S. 18), la cour en • ajouté un autre qui est rappelée aux mots Marché à terme, S. 2, n°. 2.

dont il n'avait pas la possession. Il a revendiqué ce bien sur vous; et par le jugement qui est intervenu, vous avez obtenu congé de sa demande. Les choses en cet état, Seius vous assigne en déclaration d'hypothèque : y est-il recevable, ou, en d'autres termes, le jugement que vous avez fait rendre contre Titius a-t-il, contre Seius, l'autorité de la chose jugée ? Il faut distinguer, repond la loi : ou Titius a hypothéqué le bien, avant d'intenter sa demande en revendication; et dans ce cas, l'action de Seïus reste entiere : ou Titius a intenté sa demande en revendication avant d'hypothéquer le bien; et dans ce cas, l'action de Seius doit être écartée par l'exception de la chose jugée. Item, si rem quam à te petierat, Titius pignori Seio dederit, deindè Seius pignoratitiâ adversùs te utatur, distinguendum erit quandòpignori dedit Titius.Et siqui. dem antequàm peteret, non oportet ei nocere exceptionem : nam et ille petere debuit, et ego salvam habeo pignoratitiam actionem. Sed si posteaquàm petiit, pignori dedit magis est ut noceat exceptio rei judicatae. 2°. La loi 63, D. de rejudicatā, fait une autre distinction : elle ne s'inquiète pas si l'hypothèque a été constituée avant ou depuis le commencement de l'instance dans laquelle la propriété du bien hypothéqué a été disputée entre le debiteur et un tiers ; elle ne s'attache qu'à ce seul point : le créancier hypothécaire a-t-il su, avant le jugement, que son débiteur , était engagé dans cette instance, ou l'a-t-il ignoré?S'il l'a su, le jugement est inattaquable de sa part. S'il l'a ignoré, le jugement est sans force contre lui. Pesons bien les termes de ce texte. Il est établi par plusieurs lois (y est-il dit), que la chose jugée ne nuit pas à des tiers : Sapé constitutum est res inter alios judicatas aliis non praejudicare. Cette régle admet cependant quelques distinctions : quod tamen quamdam distinctionem habet. Car il est des cas où un jugement rendu entre des parties, prejudicie à d'autres qui en ont eu connaissance; et il en est où il n'en peut jamais résulter de préjudice pour des personnes tierces, quoiqu'elles fussentinstruites du procès avant sa decision : Nam senten. tia inter alios dicta aliis quibusdam etiam scientibus obest : quibusdam verô, etiamsi contrà ipsos judicatum sit, nihil nocet. Ainsi, quoique l'un des héritiers d'un débi. teur ait ete condamné au vu et su de l'autre, le jugement de condamnation ne pourra pas être oppose à celui ci; et la défense de ce der. nier reste entière, bien qu'il n'ait pas ignore les procédures faites contre son co-héritier.

Nam scientibus nihil prœjudicat, veluti si ex duobus heredibus debitoris alter condemnatur : nam alteri integra defensio est, etiamsi cùm coherede suo agi scierit. Il en est de nême des deux demandeurs, dont l'un acquiesce à la sentence qui les déboute : son acquiescement ne préjudicie en rien à son co-demandeur. Item si ex duobus petitoribus alter victus adquieverit, alterius petitioninon prœjudicaturs idque ita rescriptLt/71 eSt. Mais la chose jugée nuit au tiers qui en a eu connaissance, lorsque ce tiers a souffert qu'une action dont la poursuite ou la défense lui appartenait en premiere ligne, fût poursuivie ou défendue par une partie qui ne devait figurer au proces que secondairement : Scientibus sententia quae inter alios data est, obest, cùm quis de re cujus actio vel de·fensio primùm sibi competit, sequenti agere patiatur; comme si un créancier souffre que son debiteur plaide, sans son intervention, sur la propriété du bien qu'il lui a hypothéqué; comme si un mari souffre que son beau-père ou son épouse plaident seuls sur la propriété du bien qu'il en a reçu en dot; comme si l'acquéreur souffre que son vendeur plaide sans lui sur la propriété de la chose qu'il lui a vendue : Veluti si creditor experiri passus sit debitorem de proprietate pignoris, aut maritus socerum vel uxorem de proprietate rei in dotem acceptae, aut possessor venditorem de proprietate rei emptae; et hœc ita ex multis constitutionibus intelligenda sunt. Mais pourquoi la connaissance du procès nuit-elle à ceux-ci et point à ceux là ? Cur autem his quidem scientia nocet, superioribus verò non nocet ? Voici la raison de la différence : c'est que celui qui sait que son co-héritier est en instance, ne peut pas l'empêcher d'exercer son action ou de proposer sa défense de la manière qui est la plus à son gré : Illa ratio est, quôd qui scit coheredem suum agere, prohibere eum quominùs uti velit proprid actione vel defénsione utatur, non potest. Mais si je laisse défendre la cause de ma propriété par le précédent propriétaire, la connaissance que j'en ai, produira contre moi l'exception de chose jugée, parceque c'est de mon consentement que le juge prononce, quoiqu'entre tierces-personnes, sur le droit que je tiens de celui qui agit pour moi : Is verô qui priorem dominum defendere causam patitur, ideòpropter scientiam praescriptione rei, quamvis inter alios, judicatae, summovetur, quia ex voluntate ejus de jure quod ex persond agentis habuit,judicatum est. ToME XXII.

3°. La loi 3, D. de pignoribus et hypothecis, fait encore une autre distinction. Quoique le débiteur , dit - elle, ait succombé dans sa demande en revendication, faute de preuve de sa propriété, le créancier n'en conserve pas moins son action hypothécaire, en prouvant que la chose appartenait au débiteur à l'époque de la constitution de l'hypothèque : Si superatus sit debitor, qui rem suam vindicabat, quôd suam non pro. bat , aequè servanda erit creditori actio Ser. Piana, probanti res in bonis eo tempore quo pignus contrahebatur, illius suisse. Il y a plus : bien que le débiteur ait été debouté de sa demande en délaissement d'une herédité dans laquelle sont comprises des choses qu'il avait, comme héritier, données en hypothèque, le juge de l'action hypothécaire devra, sans s'arrêter à la sentence rendue sur l'hérédité, examiner si, au temps où l'hypothéque a été consentie, les choses qui en sont l'objet, appartenaient réellement au débiteur : Sed etsi victus sit debitor vindicans hereditatem, judex actionis Servianae, neglectâ de hereditate dicta sententid, Pignoris causam inspicere debebit. Il est vrai qu'il en est autrement en matière de legs, lorsque, sur la réclamation de l'heritier légitime, le testament a été déclaré nul (1). Mais il n'en est pas tout-à-fait du créancier comme du légataire : les legs ne peuvent valoir qu'autant que le testament qui les contient est jugé valable ; au lieu qu'il est possible que l'hypothèque ait été constituée légitimement, et que cependant le débiteur se soit mal défendu sur la question de propriété : Atquin aliud in legatis et libertatibus dictum est, cùm secundùm eum qui legitimam hereditatem vindicabat, sen

(1) « Suivant les principes du droit romain (dit Pothier, des obligations, part. 4, chap. 3, sect. 3, art. 5, no. 6), le droit des légataires dépendant de celui de l'héritier institué, le jugement rendu contre l'héritier institué, qui a déclaré le testament nul, n'est pas regardé vis-à-vis de ces légataires, comme res inter alios judicata, et peut leur être opposé, la dépendance du droit de ces légataires de celui de l'héritier, les faisant regarder comme n'étant en quelque façon qu'une même partie avec l'héritier ». Pothier ajoute cependant qu'ils sont reçus à en appeler; et telle est la disposition de la loi 5r, $. 1 et 2, D. de appellationibus. Mais dans notre usage, on va plus loin : lors même que le jugement cst en dernier ressort, les légataires peuvent, comme l'observe également Pothier, y former une tierce-Opposition. V. l'article Ministère public, $. 5, no. 4, et mon Recueil de Questions de droit, au mot Appel, $. 2,

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tentia dicta est; sed creditor non benè legatariis per omnia comparatur : cùm legata quidem aliter valere non possunt quàm si testamentum ratum esse constaret : enim verô fieri potest ut et pignus rectô acceptum sit, nec tamen ab eo lis benè instituta. Mais si l'hypothèque n'a été constituée qu'après le jugement, même injuste, qui a debouté le debiteur de sa demande en revendication, le créancier suivra le sort du débiteur ; et ne pouvant pas avoir plus de droit que celui-ci , il sera repoussé par l'exception de la chose jugée : Per injuriam victus apud judicium , rem quam petierat , posteà pignori obligavit ; non plus habere creditor potest quàm habet qui pignus dedit; ergò summovebitur rei judicatae exceptione. 4°. Enfin la loi 5, C. de pignoribus et hypothecis, décide que le jugement rendu contre le débiteur ne nuit pas au créancier hypothécaire, lorsque celui ci prouve qu'il est le fruit d'une collusion, ou que le debiteur n'a succombé que, parceque, sans entrer dans l'examen du fond, le juge n'a fait que le déclarer non-recevable : Prœses provinciœ jus pignoris tui exequentem te audiet ; nec tibi oberit sententia adversùs debitoremn tuum .dicta, si eum collusisse cùm adversario tuo, aut, ut dicis , non causâ cognitä, sed praescriptione (;), superatum esse constiterit.

Fixons nous d'abord sur les points à l'égard desquels ces quatre textes n'offrent point de discordance. 1°. La loi 5, C. de Pignoribus et hypo· thecis, décide, comme on vient de le voir, que le jugement rendu par collusion entre le débiteur et un tiers, ne nuit pas au créancier à qui le debiteur avait précédemment donné en hypothéque le bien de la propriété duquel ce jugement a dépouillé celui ci ; elle n'est , en cela , contrariée par aucune des trois autres lois ; et l'on convient généralement qu'elle est reçue dans nos mœurs. 2o. La même loi étend cette décision au jugement qui n'a été porté contre le débiteur , que d'après des exceptions qui le rendaient non-recevable. Elle n'est également

(1) Le mot Prœscriptione n'est pas ici synonyme de Prescription , mais de fin de non-recevoir, d'exception. C'est ainsi que, dans le droit romain, on appelle souvent l'exception de chose jugée, prœscriptio rei judicata ; l'exception déclinatoire , prœscriptio.fori , l'exception dilatoire , prœscriptio dilatoria; l'exception péremptoire, praescriptio peremptoria. V. les lois 11 et 23 , D. de exceptionibus ; les lois 8, 12 et 13, C. eod. tit. , et la loi 2 , C. de precibus imperatori offerendis.

combattue, sur ce point, par aucune autre loi. Mais sa disposition paraît devoir, au moins dans notre jurisprudence , être restreinte au cas où le débiteur n'a été déclaré non recevable que quant à présent, ou dans la forme qu'il s'agissait, ou pour une cause postérieure à la constitution de l'hypothéque. 3°. La loi 3, D. de pignoribus et hypothecis, n'est pareillement contrariée par aucune autre, en tant qu'elle décide, dans sa seconde partie, que le créancier ne peut pas revenir contre le jugement qui a exproprié son débiteur , avant que celui - ci lui eût donné hypothèque; et il est évident qu'il en doit être, à cet égard, chez nous comme chez les Romains. 4°. Mais en est il de même de la loi 63, D. de re judicatā, en tant qu'elle décide que le créancier est lié par le jugement rendu contre le débiteur, toutes les fois que le premier a su que le second plaidait sur la propriété du bien hypothéqué, et qu'il s'en est rapporté tacitement à ce qui serait jugé avec lui ? Cette décision peut-elle se concilier, et avec la première partie de la loi 3, D. de pignoribus et hypothecis, et avec la loi 11 , $. 1o, D. de exceptione rei judicatae, qui, d'une manière absolue, et sans distinguer si le créancier a connu ou ignoré le procès , déclarent que celui ci, nonobstant le jugement par lequel son débiteur a été exproprié, conserve son action pour l'exercice de l'hypothéque qui lui a été constituée, dans l'espèce de l'une, avant le jugement même, et, dans celle de l'autre, avant la contestation ? La conciliation sera facile, si l'on suppose que, dans les espèces de ces deux dernières lois, le créancier qui exerce son hypothèque contre le tiers qu'un jugement rendu avec son débiteur, a déclaré propriétaire de l'objet précédemment hypothéqué par celui ci, prétend ne faire juger qu'une chose, savoir , que l'objet hypothéqué appartenait véritablement à son debiteur au moment de la constitution de l'hypothèque, et que c'est sur un acte ou événement postérieur que le jugement s'est fondé pour évincer son débiteur de cet objet. Dans cette suppression , en effet, il est clair que le créancier hypothécaire n'entreprend pas de faire juger le contraire de ce qui a été jugé, même à son vu et su, avec son débiteur; qu'il présente à la justice une question toute différente, et qu'il n'a même pas besoin , à la rigueur , pour faire décider cette nouvelle question à son avantage, de former une tierce-Opposition au jugement que le tiers a obtenu. Il ne reste donc plus qu'à savoir si cette

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