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supposition est exacte; et je le crois. Cela me parait résulter du texte même de la loi 3, D. de pignoribus et hypothecis. Le débiteur, dit elle, n'a succombé que faute de preuve que l'objet hypothéque lui appartint à l'époque du jugement : Superatur debitor qui rem suam vindicabat , quôd rem suam non probat. Le créancier a donc encore son action entière, pourvu qu'il justifie que cet objet appartenait à son débiteur dans le temps où l'hypothèque a été constituée : Servanda erit creditori actio, probanti res in bonis eo tempore quo pignus contrahebatur, illius fuisse.

La loi 11, S. 1o, D. de exceptione rei judi. catœ, ne s'explique pas avec la même précision ; mais elle doit naturellement être restreinte au même cas; et tel est l'avis de Pothier, Traité des obligations, part. 4 , chap. 3, sect. 3, art. 5, n°. 56.

Mais si le créancier prétend faire juger que son débiteur qui, à l'epoque de la constitution de l'hypotheque, était propriétaire sous une condition resoluble, n'a pas cessé de l'être depuis par l'aceomplissement de cette condition , y sera-t-il recevable nonobstant le jugement par lequel , à son insu, un tiers aura fait décider que cette condition a été valablement accomplie, et que la propriete du débiteur est resolue ?

La négative ne souffrirait aucune disliculté, si l'on s'en tenait à la loi 63 , D. de re judicatä. Mais le contraire a été jugé formellement par l'arrêt de la cour de cassation, du 12 fructidor an 9, qui est cité plus haut, art. 2; et cela d'apres la disposition générale des art. 1 et 26 du tit. 35 de l'ordonnance de 1667 , sur lesquels est calque l'art. 474 du Code de procédure civile. V. mon Recueil de Questions de droit, aux mots Opposition (tierce ), S. 1.

ART. IV. 1°. Un acquéreur est il recevable à attaquer par tierce-Opposition un jugement rendu avec son vendeur, posté ieurement au contrat de vente.

2°. Celui qu'un acquéreur a déclaré son command en vertu de la réserve qu'il s'en était faite par le contrat d'acquisition, peut-il former tierce-Opposition au jugement qui, depuis et contradictoirement avec le vendeur seul, a déclaré le contrat d'acquisition frauduleux et nul ?

I. On a vu dans l'article précédent, ce que décide, sur la première de ces questions, la loi 63, D. de re judicatá. Voici trois arrêts du parlement de Paris qui y sont conformes.]]

Cochin, tome 6, page 527, en cite un du 31 mai 1726, par lequel il fut jugé , en faveur des sieur et dame de Massol , contre le président Amelot et le comte de Tavan . nes, « Qu'un tiers-détenteur assigné en dc. » claration d'hypothéque, par ceux qui ont obtenu des arrêts contradictoires contrc son vendeur, ne peut former tierce Op. position à ces arrêts, quoique son acquisition y soit antérieure. On prétendait (continue Cochin) appuyer l'avis contraire sur ce que le tiers détenteur était propriétaire avant les arrêts , et qu'étant évincé , il ne s'y oppose que viâ exceptionis; ce qui » parait sondé sur la loi 3, D. de pignoribus » et hypothecis , sur la loi 5, C. même titre, » sur la note de Godefroy à cette loi , et sur » un arrét de Papon, du 2o mai 1559 ». La marquise de Conflans, dame de la For connerie, prétendait que différens fiefs relevaient de sa terre; elle etait, à ce sujet , en contestation "avec un seigneur qui réclamait la même mouvance. Pendant le cours du procès, la dame de Conflans vendit la terre de la Forconnerie : on continua de plaider contre elle seule ; l'acquéreur n'intervint point ; et par arrêt de l'année 1728, il fut jugé avecelle que les fiefs relevaient de l'autre seigneur.Une mutation de ces fiefs ayant donne ouverture à des droits seigneuriaux, l'acquéreur de la Forconnerie les demanda : l'autre seigneur lui opposa l'arrêt de 1728, rendu contre la dame de Conflans. L'ayant-cause de cette dame y forma une tierce-Opposition . et soutint que l'arrêt étant rendu depuis son acquisition, on avait dû le mettre en cause. On lui répondit qu'il devait s'imputer de n'être pas intervenu; et, par arrêt rendu le 31 mai 1743, au rapport de M. Blaire, il fut déclaré non recevable dans sa tierce-Opposition. - Le marquis de Lusignan, condamné à payer différentes sommes aux héritiers de la dame de Montlezun, par sentence rendue en 1718, interjeta appel de la sentence de condamnation, et vendit, en 172o , des terres au sieur Castanier d'Auriac. Les héritiers de la dame de Montlezun avaient assigné le sieur d'Auriac en déclaration d'hypothéque, et avaient fait confirmer la sentence de 1718, par arrêt de 1727, contre le marquis de Lusignan seul. Le sieur d'Auriac prétendit, dans la suite, qu'on aurait dû l'appeler lors de cet arrêt : il y forma une tierce-Opposition, et soutint que les héritiers de la dame de Montlezun n'étaient pas créanciers. On lui répondit qu'il devait s'imputer de n'être point intervenu; que, s'en étant raPPooo

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à ce que dirait le marquis de Lusignan, son vendeur, il était censé avoir été partie dans l'arrêt par l'interposition de celui-ci; qu'en cette partie, il était l'ayant cause du marquis de Lusignan. Et, par arrêt rendu le 6 septembre 175o, au rapport de M. de Gars, le sieur d'Auriac a été déclaré non-recevable dans sa tierce-Opposition, avec amende et dépens. [[Mais il est à remarquer qu'un arrêt de la

cour de cassation, du 19 août 1818, rapporté

dans mon Recueil de Questions de droit, aux mots Chose jugée, $. 2, décide que cette jurisprudence a été abrogée par l'art. 474 du Code de procédure civile.

II. Mais, même avant le Code de procédure civile, cette jurisprudence était inapplicable au command qu'un acquéreur avait nommé, en vertu de la réserve qu'il s'en était faite par le contrat de vente. En effet, d'après cette réserve, lorsqu'elle est mise à exécution en temps utile, l'acquéreur (ainsi qu'on l'a vu à l'article Command, n°. 2, et qu'on le verra plus particuliérement dans un plaidoyer du 27 janvier 18o8, rapporté à l'article Vente, S. 3, n°. 4 ) est cense n'avoir acheté que pour le command, et n'avoir agi que comme mandataire de celui-ci : or, il est bien évident que le mandat pour acquérir, ne renferme point le mandat pour plaider sur la validité de l'acquisition ; que le jugement rendu avec celui qui, simple mandataire pour acquérir, n'avait point de pouvoir pour plaider sur la validité de l'acquisition, ne peut, en aucune manière, lier le véritable acquereur; et que, par suite, celui-ci est recevable à y former tierce-Opposition. C'est effectivement ce qu'a jugé un arrêt de la cour de cassation, du 1o août 18o7, dont le bulletin civil de cette cour nous retrace ainsi l'espèce et le dispositif. « La veuve Gotteville, venant recueillir une succession à la Rochelle, où elle était étrangère, prit pour conseil Lavergne, notaire, qui la détermina à lui vendre le tiers auquel elle avait droit dans le domaine de Lepine. L'acte de vente est du 28 février 1793, et porte réserve de déclaration de command dans le délai de six mois (1). Il acquit, conjointement avec Fromentin, les deux autres tiers d'autres propriétaires, par acte du 7 août suivant, avec pareille déclaration de command; et, le 26 du même mois, ils firent cette déclaration pour la totalité du domaine,

(1) Conformément à la loi du 13 septemhre.16 octobrc 179t , rapportée au mot Command.

au profit de Weiss. La vente faite par la veuve Gotteville à Lavergne, de son tiers, a été annulée pour cause de dol, fraude et immoralité, par arrêt du 5 fructidor an 8, passé en force de chose jugée. La veuve Gotteville étant décédée, le curateur à sa succession vacante fit citer en délaissement de ce tiers, Weiss, au profit de qui avait été faite la dcclaration de command. Celui-ci, qui n'avait pas ete appelé dans la cause jugee contre Lavergne, forma tierce-Opposition à l'arrêt du 5 fructidor an 8. Il y fut déclaré non-recevable par arrêt de la cour d'appel de Poitiers, du 17 janvier 18o6. » Sur le pourvoi, la cour a rendu l'arrêt suivant : » Ouï le rapport de M. Schwendt.......; » Vul'art. 2, tit. 35, de l'ordonnance de 1567; » Considérant que l'arrêt du 5 fructidor an 8, qui, en restituant la veuve Gotteville contre la vente par elle faite à Lavergne, l'a réintégrée dans sa propriété, a été rendu contre lui seul, sans que le demandeur, possesseur actuel de l'immeuble, ait été appele en cause; qu'une action en revendication doit être intentée contre le possesseur de l'héritage revendique; que, dès lors, le demandeur était recevable à former tierceOpposition à l'arrêt du 5 fructidor an 8, dont l'execution devait le dépouiller de sa jouissance, et dans lequel il n'avait été ni partie ni appelé; et qu'ainsi sa demande n'a pu être ecartée par fin de non-recevoir, sans contrevenir à la disposition citée de l'ordonnance ; » La cour casse et annulle........ ». III. Du reste, à plus forte raison, doit-on dire que l'acquéreur lui-même, lorsqu'il n'a pas eu connaissance du procés qui a eu lieu aprés son acquisition, entre son vendeur et un tiers, n'est pas lié par le jugement qui est intervenu à l'avantage de celui-ci et au préjudice de celui-là. C'est, comme on l'a vu à l'article précédent, l'une des dispositions expresse de la loi 63, D. de judiciis; et c'est ce qu'ont jugé deux arrêts de la cour de cassation, l'un du 8 mai 181o, qu'on trouvera sous le mot Transcription, S. 3, n°. 1, l'autre du 14 juin 1815, qui est rapporte dans mon Recueil de Questions de droit, aux mots Chose jugée, S. 1 1. ART. V. Le curateur à l'interdiction d'un insensé, est-il recevable à attaquer par tierce Opposition un jugement rendu avec l'insensé lui même, avant qu'il eût été interdit par la justice ?

Jean Desbureaux , laboureur à Sus Saint

Léger, en Artois, eut trois enfans : FrançoisMarie, Marie-Françoise, mariée au sieur Duveiller, lieutenant de la justice du lieu, ct un troisième nommé Ambroise, décédé sans enfans. En 1744, l'esprit de l'aîné de ces trois enfans se derangea; mais quoi qu'un jugement rendu cette année par le conseil d'Artois, sur une accusation de suicide intentée contre lui, eût constaté authentiquement sa démence, il ne fut interdit qu'en 1768, temps où sa femme fut nommée sa curatrice. Dans l'intervalle, il avait passé plusieurs actes avec le sieur Duveiller, qui, en conséquence, avait obtenu au parlement de Paris, en 1758, 1763 et 1766, trois arrêts portant contre cet infortuné des condamnations ruiIleuSeS. La femme Desbureaux forma une tierceOpposition à ces arrêts. La cause portée à l'audience de la grand'chambre, on opposait à cette voie une fin de non-recevoir fondée sur ce que l'interdiction des Desbureaux n'ayant été pro. noncée que le 14 juillet 1768, et sa femme n'ayant été nommee curatrice que le 16 du même mois, celle-ci ne pouvait pas demander à être reçue opposante à des arrêts de 1758, 1763 et 1766. La curatrice n'existant point lors de ces arrêts, disait-on, son assistance ne pouvait pas y être nécessaire. On n'est recevable dans une tierce Opposition à un arrêt, que lorsqu'on aurait pu y être appelé. Or, la femme Desbureaux ne pouvait pas l'être en 1758, puisqu'elle n'avait pas même encore la qualité sous laquelle aujourd'hui elle se présente. « Deux principes (répondait le défenseur de la femme Desbureaux ) sont également constans : 1°- l'imbécille ne peut contracter ni ester en justice, sans l'assistance d'un curateur ; 2°. si les parens négligent de lui en faire nommer un, celui qui veut procéder contre lui, doit provoquer cette nomination. A ces principes, ajoutons celui qui fait la régle générale en matière de tierce Opposition, et qui n'est autre chose que le texte même de l'ordonnance. On est fondé à se pourvoir par tierce-Opposition contre un arrêt qui fait préjudice, lorsqu'on n'y a point été partie ou dûment appelé. L'objection n'est donc qu'un vrai sophisme. On dit que, lors de l'arrêt, la femme Desbureaux n'avait point de qualité sous laquelle on dût l'appeler. Est-ce donc de son chef et en son propre et privé nom, que cette femme a formé sa tierce-Opposition? N'est-ce pas seu. lement en sa qualité de curatrice ? Mais ce

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titre seul annonce assez de lui-même, qu'il fallait nécessairement appeler à la procédure quelqu'un qui en fût revêtu : elle ne l'était pas, dit-on; eh! ce n'est pas elle non plus individuellement, qu'on soutient avoir dû être appelée, mais le curateur quelconque, sans lequel Desbureaux ne pouvait ester en justice. Il n'y en avait pas de nommé; mais la loi a prévu ce cas : elle a prescrit à quiconque voudrait procéder contre celui qui ne peut ester en justice, de provoquer luimême la nomination du curateur : Si siliis debitoris tui non sunt necessarii qui tutores petant, potes et ipse curare ut accipiant per quos Legitimè defendantur. (Loi 4, C. quipetant tutores). C'est ce que Bouteillera exprimé ainsi dans sa Somme rurale, liv. 1, tit. 13, n°. 2 : Et si advenait qu'aucuns pupilles n'eussent point de tuteurs et qu'on les voutust araire en cause, si conviendrait-il que leur juge leur pourvust de tuteurs, et se peut faire à la requéte propre de ceux qui les veulent traire en cause; ou autrement, ne pourrait .faire ni intenter aucune action contre eux. C'est aussi ce qui a été ordonné par différens arrêts, rapportés entre autres par Brodeau sur Louet, lettre M, S. 1. » Le sieur Duveiller est d'autant moins recevable à proposer ce moyen, que chacun des titres qu'il rassemblait en sa personne, l'obligeait également à pourvoir Desbureaux d'un curateur, et que celui même à la faveur duquel il s'était acquis les droits qu'il réclamait , lui en faisait la loi. » Il le devait, comme beau-frère de Desbureaux et son plus proche parent, après sa femme. La loi 2, C. qui petant tutores, le lui enjoignait, à peine même d'être responsable des risques que sa négligence pourrait entrainer : Ne, si cessaveris, obsequii deserti periculum subeas. Cette obligation des parens, suite du droit naturel, s'est perpétuée parmi nous. » Il le devait, comme juge du lieu, chargé par la loi de la conservation de ses justiciables et de leurs biens. S'il restait tranquille, malgré l'obligation où il était de réparer le silence de la famille, ainsi que les lois romaines et plusieurs de nos coutumes l'y obligeaient, c'était au juge lui même à lui prescrire son devoir ; il ne devait pas ignorer que ceux qui ne peuvent se conduire par euxmêmes, sont sous la garde de la justice : Ut per omnia patres eorum qui sibi auxiliari nequeunt, existimamus. (Novelle 72, chap. 8-) » Le sieur Duveiller le devait enfin comme ayant une action judiciaire à former contrc l'insensé.

» Qu'il ne fasse donc point un moyen de ce que ce curateur n'existait point. C'était à lui-même à le faire nommer, comme proche parent, comme juge du lieu, comme partie litigante. Non-seulement il ne l'a pas fait, mais il s'y est opposé constamment. Desbureaux, comme insensé, devait avoir un curateur. Ce curateur devait être partie dans les arrêts; il ne l'a pas été : la tierce Opposition que Desbureaux lui-même et ce curateur forment aujourd'hui, est donc bien fondée. » Qu'on ne prétende point que Desbureaux était lui-même partie dans les arrêts; qu'il y a eu de sa part constitution de procureur et instruction; et que sa curatrice pouvant être considérée comme ne faisant qu'un avec lui, est censée y avoir été partie elle-même. Tous ces raisonnemens ne seraient que de pures équivoques, contredites par les maximes du droit les plus connues. Quelque acte que fasse le furieux, il est toujours regardé comme absent et incapable d'aucun consentement, d'aucun acte quelconque. Furiosus non intelligitur codicillos facere, quia nec aliud quidquàm facere intelligitur, cùm per omnia et in omnibus absentis vel quiescentis loco habeatur. (Loi 2, S. 3, D. de jure codicillorum ). Puisque l'insensé ne peut ester en justice sans curateur, tout ce que Desbureaux a fait n'existe point aux yeux de la justice. N'ayant point l'être civil, il n'a pu agir valablement en aucune maniére. Il en est de la procédure tenue contre un insensé sans curateur, comme de celle où des mineurs seuls auraient agi sans l'assistance de leur tuteur : de même que le tuteur serait fondé à revenir, par tierce - Opposition, comme ayant dû être appelé à l'arrêt, le curateur de l'insensé peut le faire ». Voici ce qu'opposait à ces moyens le sieur Boucher, procureur, qui était intéressé dans la cause, et avait obtenu permission de la plaider lui-même : « Le fait occasionnel des tierces Oppositions est un arrêt qui, rendu sans la participation et au prejudice d'une tierce-personne, peut être censé ne pas exister; mais, pour le déclarer nul, la loi ne va pas jusqu'à faire présumer qu'un droit, qu'un titre, qu'un tiers, qu'une qualité, quoiqu'ils n'existassent point, existaient : la présomption légale n'opère la nullité que des arrêts contraires à un droit, non pas existant par simple fiction , mais ouvert de fait, de fait existant ; autrement, ce serait une échelle de présomptions, qui, cn jurisprudence, ne conduiraient qu'à des chimères : en effet , qu'à défaut de curateur créé à la requête de

Duveiller, on présumât d'abord l'existence rétroactive d'un curateur, pour présumer ensuite que des arrêts rendus en l'absence de ce curateur imaginaire, n'existent point ; ne serait ce pas lourdement asseoir une seconde présomption sur une première, fondée elle même sur une considération négative, et non sur un fait qui, réputé nul, scrait du moins positif ? On défie de trouver dans tout le droit aucun vestige de cette pyramide de présomptions, qui a le vide pour base.

» Ce que les adversaires peuvent dire de plus spécieux, c'est qu'on regarde comme nul un arrêt rendu en l'absence du curateur qu'avait eu, qu'avait dejà, qu'avait effectivement l'imbécile ou le furieux; mais, par la raison de cette nullité, cet arrêt est à l'abri de la tierceOpposition, de la part d'un curateur postérieurement créé : car enfin, la tierce opposante ne se plaint pas précisément de ce que, lors des jugemens en question, Desbureaux n'était pas assisté d'un curateur, mais de ce qu'elle n'y avait pas été appelée en qualité de curatrice ; or, elle n'avait cette qualité, ni en 1758, ni en 1763 , ni en 1766 ; ainsi, point de tiers en 1758, 1763, 1766, qui dût être partie dans les arrêts rendus alors ; personne donc aujourd'hui ne peut réguliérement être reçu à y former une tierce-Opposition ».

Sur ces débats, arrêt du 5 février 1777, qui, conformémentaux conclusions de M. Joly de Fleury, avocat genéral, deboute la femme Desbureaux de sa tierce Opposition, sauf à elle à se pourvoir par lettres, tant de rescision contre les actes, que de requête civile contre les arrêts; fins de non-recevoir, et défenses réservées au contraire.

ART. VI. La partie à qui , dans une instance, on oppose un arrét qui a jugé avec des tiers la question de droit sur laquelle roule cette instance, peut-elle y former une tierce Opposition ?

Liefman Calmer, juif, naturalisé en France par lettres patentes enregistrees au parlement de Paris, a été formellement autorisé à y acquérir et y posséder toutes sortes de biens, meubles, et immeubles. En vertu de ce titre, il a acquis la baronnie de Pecquigny.

Au nombre des droits attachés à cette seigneurie, est celui de collation des dignites et prébendes de l'église collégiale de Pecquigny, qui, bâtie autrefois dans l'enceinte du château , était la chapelle des seigneurs.

Le decès du sieur Patte en 1775, fit vaquer une prébende et la dignité de trésorier ; le sieur Calmer confera la première au sieur Filleul de Roncière, et la seconde au sieur Hiel. M. l'évêque d'Amiens se fondant sur le droit de devolution qu'il prétendait opéré en sa faveur par l'incapacité du collateur, incapacité qu'il faisait résulter, dans la personne du sieur Calmer , de son attachement à la religion judaïque, jugea à propos de conférer la trésorerie au sieur Hecquet, et la prébende au sieur Trouet. Cette circonstance a donné lieu à deux appels comme d'abus : celui qui concernait la trésorerie, a été appointé; l'autre a étéjugé à l'audience sur les conclusions de M. Seguier, avocat général, par un arrêt du 13 février 1777, qui a déclaré abusives les provisions du prélat, et a maintenu le sieur Calmer dans l'exercice de son droit. C'est cet arrêt que, dans l'affaire dont nous allons rendre compte, on voulait faire rétracter par la voie de la tierce.Opposition : il faut expliquer comment il a été rendu. Dés que le sieur Trouet vit que l'audience avait été obtenue par son compétiteur, il commença à se défier de la validité de ses provisions ; il avait une cure, il aima mieux la garder, et donna, le 3 fevrier, sa demission, ou résignation pure et simple de la prébende de Pecquigny; le lendemain M. l'é. vêque d'Amiens la conféra au sieur Poulet, vicaire du même lieu , qui en prit possession le même jour. Ce nouveau pourvu ne jugea pas à propos de reprendre la procédure aux termes de l'art. 16 du tit. 15 de l'ordonnance de 1667, qui porte : « pourra le résignataire se faire » subroger aux droits de son résignant, et » continuer la procédure sur une requête » verbale faite judiciairement, sans appeler » partie ». Cependant le jour destiné pour la plaidoirie de la cause, approchait. La démission du · sieur Trouet, et l'inaction de celui qui était pourvu à sa place, ne pouvaient en empêcher le jugement; l'ordonnance a prévu ce cas, et l'art. 15 du même titre y a statué de la manière la plus expresse.

La cause fut donc appelée à son tour sur le rôle, le 6 février 1777.

Le sieur Filleul plaida pendant une audience entière, et demanda lui-même la remise de la cause à la huitaine, pour donner le temps à l'un ou à l'autre des adversaires de paraître.

Personne ne se montra; et, le 13 du même mois, il intervint un arrêt en faveur du sieur Calmer et de son pourvu. Le sieur Hecquet forma une tierce Opposition à cet arrêt, sur le fondement qu'on en argumentait et qu'on l'avait produit contre lui ; il surprit même un arrêt qui joignit cette tierce.Opposition à l'appointement. Le sieur Calmer s'opposa à son tour à cette procédure irrégulière : ce nouvel incident fut porté à l'audience avec MM. les gens du roi ; là , M. l'avocat général Séguier observa que la tierce-Opposition tendant à remettre en question l'appel comme d'abus, il fallait qu'aux termes de l'ordonnance, elle fût portée à l'audience; et c'est ce qui fut jugé parun arrêt contradictoire qui condamna le sieur Hecquet aux dépens de l'incident. La cause était dans cet etat, lorsque le sieur Poulet, pourvu par M. l'évêque d'Amiens à la place du sieur Trouet, forma aussi Opposition à l'arrêt du 13 février 1777.. Le sieur Calmer les soutint l'un et l'autre non-recevables dans leurs Oppositions : le sieur Hecquet, parceque l'arrêt n'avait point prononcé sur la trésorerie dont il était pourvu ; et le sieur Poulet, parceque l'arrêt ayant été rendu avec son prédécesseur, il n'avait d'autre voie à prendre pour le faire rétracter, que celle de la requête civile. « Mais (disait le défenseur des sieurs Hecquet et Poulet, M. Picard) l'arrêt du 13 février ayant qualifié le sieur Calmer, collateur de plein droit des bénéfices de Pecquigny, le sieur Hecquet auquel d'ailleurs on a opposé cet arrêt comme un titre particulier, dans son instance appointée, a été suffisamment autorisé, même forcé par ces circonstances, à y former une tierce- Opposition ; ainsi, à son égard, il n'y a point et il ne peut y avoir de fins de non-recevoir proposables» Quant au sieur Poulet, celles qui lui sont opposées, ne sont pas plus redoutables. » Elles ont pour base trois articles de l'ordonnance de 1667. » Le premier est l'art. 15 du titre des procédures sur le possessoire des bénéfices. Voici ce qu'il porte : Si, avant le jugement de la complainte, l'une des parties résigne son droit purement et simplement, ou en saveur, la procédure pourra étre continuée contre le résignant jusqu'à ce que le résignataure ait paru en cause. » Le second est le premier du titre des requêtes civiles : Les arréts et jugemens en dernier ressort ne pourront étre rétractés que par lettres en forme de requéte civile ,

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