Si, comme le prouve cet article, on peut se pourvoir incidemment en requête civile, dans un autre tribunal que celui où a été rendu le jugement attaqué par cette voie, pourquoi ne pourrait-on pas en user de même par rapport à la tierce Opposition? On le peut si bien, que nous trouvons dans le Journal des audiences, tome 4, page 759, édition de 1733, un arrêt du parlement de Paris, du 9 juillet 1698, qui juge « qu'on » peut être reçu incidemment opposant à un » arrêt, ou appelant d'une sentence, dans » une autre juridiction que celle où les ju» gemens ont été rendus, quand ils sont » opposés dans le cours d'une contestation ». Il y a d'ailleurs dans le recueil des actes de notoriété du parquet d'Aix, imprimé à Avignon' en 1772, un acte de notoriété, donné en conformité de cette maxime, le 4 mai 1728, par les avocats et procureur généraux du parlement de Provence : « Nous attestons » (porte-t-il) que l'usage et la jurisprudence » dudit parlement est de connaître des tier»ces Oppositions qui sont formées incidem» ment envers les arrêts rendus par d'autres » cours supérieures, lorsqu'ils sont produits » et communiqués en conformité des art. 2 » et 23 du titre des requêtes civiles, de l'or» donnance de 1667, qui, en ce cas, attribue » toute cour et juridiction aux cours où les. »dits arrêts sont produits et communiqués ».] [[Le Code de procédure civile fait là-dessus une distinction; voici ses termes : « Art. 475. La tierce-Opposition formée par action principale, sera portée au tribunal qui aura rendu le jugement attaqué. » La tierce-Opposition incidente à une contestation dont un tribunal est saisi, sera formée par requête à ce tribunal, s'il est égal ou supérieur à celui qui a rendu le juge ment. » 476. S'il n'est égal ou supérieur, la tierce-Opposition incidente sera portée, par action principale, au tribunal qui aura rendu le jugement. » 477. Le tribunal devant lequel le jugement attaqué aura été produit, pourra, suivant les circonstances, passer outre ou surseoir ». II. Lorsqu'un jugement rendu en première instance, et confirmé sur l'appél qui en a été interjeté, vient à être attaqué par une tierce Opposition principale, où doit se porter cette tierce Opposition? C'est sans contredit devant le tribunal de qui est émané le jugement confirmatif; et ce tribunal doit, dans tous les cas, y statuer en dernier ressort. V. mon Recueil de Questions de droit, aux mots Opposition ( tierce-), S. 2. ]] [S. V. Des peines qu'encourent ceux qui forment mal à propos des tiercesOppositions. En ouvrant à chacun le droit de se plaindre, par la tierce-Opposition, d'un jugement qui le blesse, sans qu'il ait été partie ni même appelé, le législateur n'a pas voulu que les plaideurs téméraires abusassent de cette voie. C'est pourquoi l'art. 10 du tit. 27 de l'ordonnance de 1667, établit que les tiers-opposans qui auront été déboutés de leurs Oppositions à l'exécution des arrêts, seront condamnés à 150 livres d'amende; et que ceux qui auront été déboutés de leurs Oppositions à l'exécution des sentences, seront condamnés à 75 livres, le tout applicable, moitié au roi et moitié à la partie. La déclaration du 21 mars 1671 enjoint aux cours et aux juges inférieurs de condamner à l'amende, conformément à l'ordonnance de 1667, les tiers-opposans qui seraient déboutés de leurs Oppositions. La même loi veut, que de quelque manière que les juges aient prononcé, quand les poursuivans succombent dans leurs requêtes civiles, inscriptions de faux ou Oppositions, soit par débouté, sans avoir égard, sans s'arrêter, soit par hors de cour, même en cas d'acquiescement, l'amende soit acquise au roi, sans que les cours puissent en ordonner la remise ou modération. C'est en conformité de ces règles, que, par arrêt du 12 mars 1698, le parlement de Paris a confirmé une sentence de la chambre du domaine, par laquelle des tiers-opposans à un arrêt de cette cour, avaient été condamnés à payer l'amende portée par l'ordonnance de 1667, quoique cette amende n'eût pas été prononcée par l'arrêt qui les avait déboutés de leur tierce Opposition. Le sieur de Faverolles, correcteur de la chambre des comptes de Paris, s'étant plaint de ce que le fermier des domaines lui demandait le paiement d'une amende de 150 livres, sous le prétexte qu'il avait été débouté d'une tierce Opposition formée à l'exécution d'un arrêt du parlement de Paris, rendu en faveur des greffiers à peau du châtelet, et ayant prétendu que cette amende ne pouvait étre exigée, attendu que l'arrêt ne l'avait point prononcée, le conseil a décidé, le 31 juillet 1742, que cette amende devait avoir lieu', et que le fermier était bien fondé à en exiger le paiement.] [[ II. Aujourd'hui, l'amende ne pourrait plus être exigée, si elle n'était pas prononcée; car le taux n'en est plus déterminé par la loi, il est arbitraire; seulement la loi en fixe le minimum à 50 francs. « La partie dont l'Op» position sera rejetée (porte l'art. 479 du » Code de procédure civile), sera condamnée » à une amende qui ne pourra être moindre » de 50 francs, sans préjudice de dommages » et intérêts de la partie, s'il y a lieu ». III. Il en est autrement en matière de tierce-Opposition aux décisions du conseil d'état. L'art. 38 du décret du 22 juillet 1806 déclare que « la partie qui succombera dans sa » tierce Opposition, sera condamnée en 150 » francs d'amende, sans préjudice des dom» mages et intérêts de la partie, s'il y a » lieu ». Mais il ne renouvelle pas expressément, à l'égard de ces décisions, la disposition citée de la déclaration du 21 mars 1671. IV. Le jugement du tribunal de police du canton de Carquefou, du 25 janvier 1808, dont l'espèce est rappelée ci-dessus, S. 2, art. 9, no 2, en rejetant la tierce Opposition du sieur Champneuf à un jugement du même tribunal, du 7 décembre 1807, avait condamné celui-ci à une amende de 50 francs, conformément, avait-il dit, à l'art. 479 du Code de procédure civile. Cette condamnation était-elle légale ? L'arrêt de la cour de cassation, du 25 août de la même année, a jugé que non : «Mais (a-t-il dit), vu l'art. 456, §. 6 du Code des délits et des peines, du 3 brumaire an 4, qui autorise la cour de cassation à annuler les jugemens des tribunaux criminels, lorsqu'ils contiennent excés de pouvoir; » Attendu que le jugement du 25 janvier dernier a condamné Joseph Champneuf à l'amende de 50 francs, par l'application de l'art. 479 du Code de procedure civile; que cet article est absolument étranger aux tribunaux de police, dont les attributions sont fixées par le Code du 3 brumaire an 4, et par les lois qui y sont relatives; que cette condamnation à l'amende, ordonnée par ledit article, renferme donc un excés de pouvoir; » La cour casse et annulle la disposition dudit jugement du 25 janvier dernier, qui prononce cette condamnation; ledit jugement devant être exécuté dans le reste de son contenu.... ». S. VI. Pour écarter l'exception de chose jugée, tirée mal à propos d'un jugement dans lequel on n'a pas été partie, est-il absolument nécessaire de former tierceOpposition à ce jugement? J'aiétabli la négative dans deux plaidoyers, et elle a été consacrée par deux arrêts de la cour de cassation, des 21 germinal an 10 et 14 octobre 1806. V. l'article Chose jugée, S. 2; et mon Recueil de Questions de droit, aux mots Chose jugée, S. 11. Mais ces arrêts ont été rendus sous l'em pire des anciennes lois et la question est de savoir si le Code de procédure civile. n'a rien changé à la décision qu'ils ont adoptée. Ils ont fondé cette décision sur le grand principe du droit romain, res inter alios judicata aliis præjudicare non potest; or, ce principe se retrouve en toutes lettres dans l'art. 1351 du Code civil, et le Code de procédure civile n'y a ni dérogé ni pu dé roger. Comment donc le Code de procédure civile aurait-il dû rendre nécessaire à celui contre lequel on excipe mal à propos de la chose jugée, une tierce-Opposition qui précédemment n'était pour lui que facultative? L'art. 474 de ce Code dit bien qu'une partie PEUT former ticrce-Opposition à un jugement qui préjudicie à ses droits, et lors duquel, ni elle, ni ceux qu'elle représente, n'ont été appelés. Mais il ne dit pas qu'il est tenu de prendre cette voie; il ne lui ote pas faculté de se borner à dire : « Le jugement » que vous m'opposez, n'a pas été rendu avec » moi, il m'est étranger, il est à mon égard » comme s'il n'existait pas ». la Les art. 475, 476, 477, 478 et 579 ne font qu'organiser la procédure sur la tierceOpposition, pour les cas où elle est formée; ils ne contiennent pas un mot d'où l'on puisse inferer la nécessité de cette voie. Et c'est ce qu'a formellement jugé l'arrêt de la cour de cassation, du 14 juin 1815, qui est rapporté dans mon Recueil de Questions de droit, aux mots Chose jugée, S. 11. OPTION. V. l'article Choix. OPTION EN MATIÈRE DE LEGS. Comme on a donné, au mot Choix, S. 2, le précis des règles générales concernant le droit d'Option dans les legs, cette matière ne nous offre plus ici que quelques questions particulières. I. A qui, de l'héritier ou du légataire, appartient le choix, lorsque le testateur, sans s'expliquer sur ce point, a légué une chose à prendre entre plusieurs de la même ou de différente nature? Justinien répond que c'est au légataire : « Si on lègue en gé »neral un esclave ou une autre chose, c'est » au legataire qu'en appartient le choix, à >> moins que le testateur n'ait ordonné le con» traire ». Ainsi s'exprime ce législateur en ses Institutes, S. 22, de legatis. droit de choisir lui-même; elle n'est, comme Il ne faut cependant pas étendre cette Il est certain qu'en matière de contrat, le choix des choses promises en général ou alternativement, appartient toujours au dé biteur; c'est ce que décident la loi 10, §. 1, D de jure dotium, et le §. 53, Inst. de actionibus. Pourquoi l'héritier, qui est débiteur du légataire, n'a-t-il pas le même avantage? Pourquoi cette difference entre les dettes contractuelles et les dettes testamentaires? Dira-t-on, avec Ferrière, que c'est parce que la faveur des dernières volontés leur fait donner l'interprétation la plus étendue qu'elles peuvent recevoir? Mais cette maxime n'est vraie que dans un sens très limité, et elle ne peut recevoir ici aucune espèce d'application (1). Disons donc, avec le savant et judicieux Voët, que la raison de la différence des contrats au legs, est que, dans les uns, le créancier n'a aucun droit dans les choses qui lui ont été promises, mais seulement une action personnelle contre son débiteur, ce qui rend celui-ci maître de se libérer de la manière qu'il trouve la plus avantageuse; au lieu que dans les autres, le légataire a, dės l'ouverture de la succession, un droit de propriété sur la chose qui lui est léguée, et qu'étant, par ce moyen, libre de se pourvoir personnellement contre l'héritier, ou réellement contre la chose même, il doit être pareillement en son pouvoir de choisir la chose, lorsqu'elle doit être prise cntre plusieurs, puisqu'on ne peut pas revendiquer un bien sans le désigner spécifiquement, comme le font voir la loi 6, D. de rei vin. dicatione, et l'art. 3 du tit. 9 de l'ordonnance de 1667. C'est donc bien injustement que certains auteurs ont critiqué la décision par laquelle l'empereur Justinien attribue au legataire d'une chose à prendre entre plusieurs, le (1) V. l'article Legs, sect. 4, §, i, no. 4. La première nous est indiquée par la loi 43, §. 3, D. de legatis 2o., « Si un testa»teur (dit-elle), s'exprimait ainsi : Je lègue » à un tel dix ou quinze écus, ce serait la » même chose que s'il ne parlait que de dix » écus, parceque le choix des deux sommes » appartiendrait à l'héritier ». La loi 4, D. de tritico, déclare pareillement que le legs d'une certaine quantité d'huile dont le testateur n'a point désigné la qualité, peut être acquitté par l'héritier en telle espèce d'huile qu'il lui plaît. On sent le motif de ces décisions. Le légataire ne peut agir réellement pour un legs de quantité ou d'une certaine somme (1). Or, nous venons de voir que le droit de choisir est, dans la personne du légataire, une conséquence de celui d'agir réellement : il faut donc nécessairement que l'un cesse dans les mêmes cas que l'autre. La seconde exception est retracée en ces termes par la loi 37, §. 1, D. de legatis 1o. : «Si le testateur a en vue un fonds certain, » mais qu'il ne paraisse pas quel est celui » qu'il a voulu léguer, l'héritier choisira » celui qu'il voudra donner ». La loi 39, §. 6 du même titre, confirme cette disposition : « Une personne qui avait deux champs du même nom, a légué son » champ Cornélien. L'un étant de plus grande >> valeur que l'autre, l'héritier et le légataire » se disputent le droit de choisir. La décision » est que le défunt est censé avoir légué celui » des champs dont la valeur est la plus modi» que, à moins que le légataire ne prouve le » contraire ». La raison de ces lois est très-bien expliquée par Ricard : « Il paraît (dit-il ) que le testa»teur a voulu désigner quelque chose de » certain, et que sa pensée n'a pas été de » donner le choix à qui que ce soit : sa dis. » position doit donc être considérée comme (1) V. l'article Légataire, §. 6, no. 11. » manquant, en ce qu'il ne s'est pas assez » expliqué; de sorte qu'en cette rencontre » il faut avoir recours à notre maxime, in » legatis quod minimum est debetur ». Une troisième exception, approuvée par Dumoulin, le président Favre, Ricard et plusieurs autres auteurs, est que le choix appartient toujours à l'héritier, lorsque c'est à lui que sont adressées les paroles dispositives, ou, ce qui est la même chose, lorsque le legs est fait per damnationem. Cette doctrine ne souffrait aucune difficulté dans l'ancien droit : comme alors le legs per damnationem ne donnait point d'action reelle à celui qui en était gratifié, il n'était pas possible, d'après ce qui vient d'ètre dit, qu'il emportât avec soi la faculté de choisir; c'est en effet ce qui résulte clairement de la loi 45, §. 1, D. de legatis 1o., et de la loi 19, D. de legatis 2o. Mais n'en est-il pas autrement depuis que la loi 1, C. communia de legatis, a assimilé le legs per damnationem aux legs per vindicationem, et a ordonné qu'on pourrait demander les premiers par action réelle, comme il avait toujours été d'usage à l'égard des seconds? Les jurisconsultes cités estiment que non. Quelque générale, disent-ils, que soit la loi qui déclare les legs per damnationem semblables aux legs per vindicationem, nous ne saurions y apercevoir l'abrogation d'une dif férence que l'ancien droit n'avait établie entre les uns et les autres, que d'après les présomptions les mieux fondées de l'intention du testateur car y a-t-il rien de plus naturel et de plus conséquent que de regarder la personne à qui le testateur a adressé les paroles qui forment sa disposition, comme celle à qui il a eu la volonté de déférer l'Option nécessaire pour en procurer l'accomplissement? « C'est (ajoute Ricard) ce que je » trouve avoir été autorisé par un arrêt de » la cour du parlement de Paris, donné à » l'audience en 1596, en bien forts termes. » Un héritier ayant été chargé de donner un » héritage ou une maison à un legataire, et » par inadvertance ayant fait délivrance de » l'un et de l'autre, voulait revendiquer la >> maison contre le légataire, qui soutenait, » eu égard principalement à sa possession, » que le choix lui devait appartenir : néan» moins il fut jugé que la maison serait ren» due à l'héritier ». [[ Aujourd'hui, dans tous les cas, si le tes tateur n'a pas expressément déféré au legataire l'Option de la chose déterminée qui est l'objet du legs, c'est à l'héritier qu'elle ap partient; et alors, dit le Code civil, art. 1022, «L'héritier ne sera pas obligé de donner la » chose de la meilleure qualité, et il ne » pourra l'offrir de la plus mauvaise ». ]] II. Le legataire à qui le choix appartient, peut-il l'exercer sur la meilleure de toutes les choses qui y sont sujettes? Il faut distinguer s'il tire ce droit d'une disposition expresse du testament, ou seulement de la règle générale [[ du droit romain]] que nous venons d'exposer avec ses exceptions. Au premier cas, il peut prendre le plus précieux des objets dont il a l'Option; c'est ce que décident la loi 2, D. de optione legata, et la loi 9, §. 1, D. de dolo malo. Mais cette décision admet une restriction qu'on a expliquée au mot Choix, §. 2, et que justifie la loi 19, S. 2, de auro, au Digeste: Sed si argenti facti pondo centum sint legata, ex facto argento debebitur legatum; undè est quæsitum apud Celsum, an et vascula possit separare? Et scripsit vascula non separaturum, licet ei optio fuerit relicta. La loi 38, §. 1, du même titre, en donne un autre exemple : SEMPRONIE PIE HOC AMPLIUS COOPERTORIA TABIANA, ET TUNICAS TRES CÙM PALLIOLIS QUE ELEGERIT, DARI VOLO. Quæro an ex universa veste, id est, an ex synthesi tunicas singulas et palliola Sempronia eligere possit? Respondit: si essent tunica singulares cùm palliolis relictæ, ex his duntaxat eligi posse : quòd si non est, heredem vel tunicas et palliola, sed ex synthesi, præstaturum, vel veram æstimationem earum. Au second cas, le légataire est obligé d'observer, dans l'exercice de son droit, un certain milieu entre les meilleures choses et les pires. La loi 37, D. de legatis 1o., ne laisse là-dessus aucune espèce de doute. III. Si un testateur lègue le droit de choisir, dans une certaine espèce de choses, un nombre qu'il ne détermine pas, combien de ces choses le legataire pourra-t-il prendre? La loi 1, D. de optione legata, répond clairement à cette question. « L'empereur Anto» nin-le-Pieux (dit-elle ) a décidé, par un » rescrit adressé à Cæcilius Proculus, que » celui à qui est léguée une Option d'es» claves, peut en choisir trois ». IV. Le legataire peut-il prendre, en vertu de son droit d'Option, une chose qui, à la verité, appartenait au testateur au moment de sa mort, mais qui était alors dans la possession d'un tiers? La loi 8, §. 3 du titre cité, décide qu'il le peut, et lui accorde à cet effet deux actions différentes : l'une, appelée ad exhibendum, pour forcer le détenteur étranger de représenter la chose qui est en sa possession; l'autre, pour obliger l'héritier à retirer cette chose des mains du tiers détenteur, afin que le légataire puisse la choisir, s'il le trouve à propos. V. Un testateur lègue à Titius le droit d'élire un fonds parmi tous ceux qu'il laissera à sa mort; et à Sempronius un fonds particulier qu'il désigne par des marques certaines et distinctes; Titius pourra-t-il faire tomber son Option sur le fonds légué à Sempronius? Il le pourra, aux termes de la loi 11; mais, s'il le fait réellement, le bien ne lui appartiendra que pour une moitié; l'autre moitié demeurera à Sempronius. C'est ce qu'établit le même texte, dont on peut voir l'explication dans le corps de droit du docteur Desjuges. VI. On a vu, au mot Legs, sect. 3, §. 2, no. 3, que, si un légataire acquiert, à titre lucratif, la chose qui lui a été léguée, il ne peut en demander l'estimation à l'héritier, parceque deux titres lucratifs ne peuvent pas concourir dans une même personne pour une même chose. Faut-il conclure de là que le légataire d'un droit d'Option, à qui le testateur aurait donné entre-vifs, ou un étranger aurait laissé par testament, une des choses dont le choix lui est légué, ne pourrait plus en prétendre une autre en vertu de son droit d'Option? La loi 82, S. dernier, et la loi 84, §. 11, D. de legatis 1o., nous apprennent que cette conséquence serait vicieuse; et en effet, la maxime qui empêche le concours de deux titres lucratifs dans une même personne, n'a lieu que lorsque ces titres ont spécifiquement pour objet une seule et même chose. VII. Les choses que l'héritier a aliénées dans l'intervalle de la mort du testateur à l'exercice du droit d'Option, peuvent-elles être choisies par le legataire, et ensuite reven. diquées sur le tiers acquéreur? La loi 14, D. de optione legata, établit nettement l'affirmative; et cette décision ne doit souffrir aucune difficulté, d'après ce que nous avons dit au mot Légataire, §. 5. VIII. Le legataire qui meurt avant d'avoir exercé son Option, la transmet-il à ses héritiers? Et en cas que ceux-ci ne tombent pas d'accord entre eux sur la chose qu'ils ont à choisir, quel parti doit-on prendre? Justinien décide ces deux questions par le §. 23, Inst. de legatis. Voici ses termes : « Le legs de l'Option, c'est-à-dire, la disposition par laquelle un testateur autorise un legataire à choisir quelqu'un de ses esclaves ou de ses autres effets, contenait autrefois cette condition tacite, que si le légataire n'avait pas choisi de son vivant, il ne transmettrait pas le legs à son héritier. » Mais nous avons réformé cette jurispru dence, et d'après les changemens que nous y avons faits, il est aujourd'hui permis à l'héritier du légataire de faire le choix que le legataire lui-même n'a pas fait de son vivant. » Et après avoir examiné la chose avec une nouvelle attention, nous avons ajouté dans notre ordonnance, que s'il y a plusieurs légataires auxquels on ait fait un legs d'Option, et qu'ils ne puissent s'accorder sur le choix, ou si celui à qui tel legs a été fait, décède avant que d'avoir consommé son Option, et que ses héritiers soient de différens avis, l'un voulant choisir une chose entre celles qui sont affectées au legs, et l'autre voulant en choisir une autre; dans ces deux cas, sort doit venir au secours du legs et le maintenir, contre l'opinion de la plupart des jurisconsultes qui le regardent comme anéanti par l'accomplissement de sa condition. Ainsi, le choix fait par celui que le sort aura appelé à le faire, prévaudra ». le IX. Un testateur lègue à Titius une somme de deniers ou l'usufruit d'un fonds, à son choix. Titius meurt avant d'avoir opté. Son héritier ne pourra pas demander le legs d'usufruit, parcequ'il est intransmissible; pourra-t-il au moins exiger celui de la somme de deniers? mais La loi 14, S. 1, D. quando dies legatorum cedat, répond qu'il le pourra. Ainsi, l'intransmissibilité d'une des choses affectées au legs d'Option, n'apporte aucun obstacle à la transmission des autres. La loi 15 du même titre paraît cependant contredire cette décision : « Si un testateur » ( dit-elle) lègue un fonds purement, ou >> un autre sous condition, le légataire ne » pourra pas choisir avant que la condition » soit arrivée; et s'il meurt avant ce temps, » le legs ne passera point à ses héritiers ». Mais cette loi ne veut dire autre chose si ce n'est que la mort du legataire, arrivée pendant que la condition est incertaine, empêche la transmission du droit de choisir le fonds légué conditionnellement, et l'on ne peut pas en conclure que cette mort éteigne le legs pur et simple que le testateur avait |