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le taux au delà duquel on ne suppose plus l'erreur, on n'a jamais considéré la différence comme une liberalité.

X. Ces principes sont la conséquence naturelle de l'art. 1o79, qui déclare que le Partage fait par l'ascendant, pourra être attaqué pour cause de lesion de plus du quart. C'etait le principe des Partages déjà consacré par l'art. 887 du Code. Mais il faut convenir que cette disposition nouvelle change absolument la doctrine, tant des lois romaines que coutumiéres sur les Partages faits par les ascendans. Avant la promulgation du Code civil, le Partage fait par l'ascendant, devait être exécuté, quelqu'inegal qu'il fût, pourvu que chacun des enfans trouvât dans la portion ou le lot qui lui était déféré, la légitime de rigueur; et Furgole, Traité des testamens, chap. 8, sect. 1, n°*. 17, 149, 15o et 163, enseignait que cela devait être ainsi dans les principes du droit romain. L'art. 216 de la coutume de Bourbonnais avait adopté les mêmes régles. C'est vraiment alors qu'on pouvait dire que le Partage pouvait devenir un mode d'avantager un ou plusieurs enfans au prejudice des autres, et qu'il participait à la nature des libéralités.

XI. Il résulte encore de la définition que la loi donne du Partage, et de ce qui vient d'être dit pour prouver qu'il n'est point une libéralité, que, suivant la législation actuelle, dans le Partage fait par les ascendans , la garantie des lots entre les descendans doit avoir lieu comme dans tous les Partages. Dans les principes du droit romain, et dans ceux de presque toutes les coutumes qui avaient admis le Partage, il était considéré comme un moyen d'établir des avantages entre enfans. Ainsi, en cas d'éviction d'une partic des objets qui composaient le lot d'un des enfans, celui-ci était, à la différence des autres Partages, sans garantie et sans action contre les co partagés, tant que, distraction faite de l'objet dont il était évince, il lui restait assez de biens pour la formation de sa légitime. Telle est la doctrine d'Auroux Despomiers ct des anciens commentateurs qu'il cite, sur l'art. 216 de la coutume de Bourbonnais, et celle de Furgole. Mais actuellement on doit, sous ce rapport, appliquer au Partage entre enfans et descendans, les principes des Partages en général.

XII. Parmi une foule de questions qui peuvent s'élever sur les effets et les suites du Partage fait par les pères ou mères, il en est une très importante et qui peut se présenter souvent. o ToME XXII.

Les pères et mères peuvent-ils, par l'acte de Partage, donner aux uns leurs portions en argent seulement, et aux autres leurs portions en immeubles ?

Auroux-Despomiers, sur l'art. 216 de la coutume de Bourbonnais, no*. 14 et suivans, a traité cette question avec beaucoup de sagacite. Cet auteur apprend que, suivant un ancien usage pratique dans cette coutume, et qui est attesté par Decullant, ancien jurisconsulte, dans les notes savantes qu'il a laissées, l'enfant, même réduit à sa légitime par l'acte de Partage, ce qui pouvait avoir lieu alors, ainsi que nous l'avons déjà dit, était obligé de se contenter de la somme en argent qui lui avait été assignée par le Partage, si cette somme équivalait à la légitime. Decullant fondait cet usage, qui était même etabli par des jugemens, sur l'impossibilité qu'il y aurait souvent eu de faire des Partages, à raison de la difficulté de partager certains corps héréditaires, si la faculté de réduire un ou plusieurs enfans à une somme en argent, n'eût pas été accordée à l'ascendant qui faisait le Partage. Et hoc, disait il, plurimùm necesse est fieri, propter difficultatem divisionis corporum hereditariorum.

Mais Auroux Despomiers remarque combien cet usage était irrégulier. Il était en effet combattu par Papon sur ce même art. 216. Papon se fondait sur le principe, que la légitime est due, à la rigueur, en corps héréditaires : Non satis est, disait cet ancien auteur, legitimam filio adscribere, sed praetereà necesse est id fieri in corporibus hereditariis, non autem in pecunid, aut aliä specie quàm hereditariä... ; nam cùm pater filii debitor sit in legitimá bonorum suorum, quae in quota est...., non poterit pater, invito filio, qui quodammodo creditor est, aliud pro alio solvere.

La même critique de cet ancien usage avait été faite par le président Varet , autre commentateur de la coutume de Bourbonnais. Ce commentateur entendait bien qu'un enfant pouvait être réduit à sa légitime, par l'acte de Partage, d'après les principes de cette coutume; et que, de ce qu'il lui avait été laisse seulement une légitime en argent, il ne pouvait pas s'en prévaloir pour demander la nullité du Partage; mais il pensait que, conformément au principe général, il pouvait réclamer cette légitime en corps héréditaires : Non ex eo disponentis judicium corruere, nec filium quasi praeteritum audiendum, ut irritum fiat paternum arbitrium ; sed tantùm ferendum si, nummis spretis, res hereditarias malit.

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Auroux-Despomiers crut devoir adhérer à cette opinion. Il décida en conséquence que, si l'un des enfans ne voulait pas entretenir le Partage, et qu'il fût réduit à sa légitime, il pouvait, en ce cas, demander que sa légitime lui fût payée en corps héréditaires. Il donna pour raison que la légitime devait nécessairement être payée en corps héréditaires, d'après la doctrine des auteurs, tels que Henrys et Bretonnier, tome 2, liv. 5, quest. 33; Ricard, des Donations, part. 3, chap. 8, sect. 1o ; et Lebrun, des Successions, liv. 2 , chap 3, sect. 1o. Mais Auroux-Despomiers ajoutait : « ce qui toutefois doit être entendu » ex œquo et bono, et pourvu qu'on puisse » diviser les biens sans les ruiner ». En venant à notre legislation, il faut d'abord remarquer qu'il ne peut pas être question de réduire l'un des enfans à sa reserve legitimaire, si l'acte de Partage ne contient pas expressément un avantage en préciput qui égale la quotité disponible. Cet avantage, dans notre législation, ne peut jamais résulter, comme anciennement, de l'acte en luimême pris comme acte de Partage. Dans la thèse générale, les Partages permis aux ascendans, sont soumis aux règles prescrites pour les Partages provoques entre enfans après décès. Il doit donc y avoir dans tous l'égalité; et tous doivent être rescindes, s'il y a contre l'un ou l'autre des enfans une lésion de plus du quart. L'ascendant peut bien avantager l'un des enfans, même dans l'acte de Partage, ainsi que nous l'expliquerons plus particuliérement dans la suite; mais l'avantage doit être fait d'une manière positive , et c'est seulement alors qu'un acte de Partage peut produire une liberalite determinée. Mais de ce que, dans la thèse générale, les Partages faits par les ascendans, doivent être assimiles aux Partages faits après décès, et provoqués entre les enfans, résulte-t-il un obstacle à ce qu'un ascendant, dont la fortune consisterait principalement en un corps héréditaire qui ne fût pas susceptible d'être partagé, surtout entre plusieurs enfans, sans diminuer notablement de valeur, puisse fixer des portions en argent ? Il faut avouer qu'on est peu aidé par la lettre de la loi; mais il semble qu'en entrant dans son esprit, on ne pourrait pas s'élever contre cette opération, si elle portait avec elle tous les caractères de la nécessité et de la justice. Il n'y aurait pas de difficulté, ou, au moins, la disficulté ne serait pas aussi considérable, si, y ayant quelques immeubles, qui ne pourraient se partager sans perdre de leur valeur,

avec d'autres immeubles susceptibles de faire partie de quelques lots, et des effets mobiliers, l'ascendant faisait un Partage réel en assujétissant ceux des enfans auxquels il assignerait des corps héréditaires excédant leurs portions, à des retours en argent ou effets mobiliers envers les autres enfans. Une opération de cette nature devient nécessaire dans presque tous les Partages faits après décès, et le législateur le suppose ainsi lui-même. En effet, il est bien dit dans l'art. 826 du Code civil, que chacun des co-héritiers peut demander sa part en nature des meubles et immeubles de la succession; mais il est dit ensuite dans l'art. 832 : « Dans la formation et » composition des lots, on doit éviter, autant » que possible, de morceler les héritages et » de diviser les exploitations; et il convient » de faire entrer dans chaque lot, s'il se peut, la même quantité de meubles, d'immeubles, » de droits ou de créances de même nature et » valeur ». Il est ajouté dans l'art. 833 : « L'inégalite » des lots en nature se compense par un » retour, soit en rente, soit en argent ». Mais s'il n'y avait qu'un seul corps heréditaire qui ne fût point susceptible d'une division réelle et partielle, et que l'ascendant l'assignât à l'un des enfans, à la charge d'un retour en argent ou en effets mobiliers envers chacun des autres, on pourrait ne point voir un Partage dans cette operation, mais bien une licitation. On pourrait contester à l'ascendant le pouvoir de faire une telle opération, en disant que, d'après l'art. 1o75, la faculté accordée aux ascendans, est bornée à la distribution et au Partage de leurs biens. On essaierait peut être de fonder ce raisonnement sur I'art. 827 relatifà la licitation dans les cas ordinaires, et qui est ainsi conçu : « Si » les immeubles ne peuvent pas se partager » commodément, il doit être procédé à la » vente par licitation devant le tribunal. » Cependant les parties, si elles sont toutes » majeures, peuvent consentir que la licita» tion soit faite devant un notaire, sur le » choix duquel elles s'accordent ». Le cas de la licitation, pourrait-on dire, n'est point prévu dans les art. 1o75 et suivans, où il s'agit du Partage que les ascendans peuvent faire entre leurs descendans; et toute licitation à faire devient une operation judiciaire. Néanmoins, il semble toujours, en se pénétrant de l'esprit de la loi, que le pouvoir accordé aux ascendans, porte sur la licitation,

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quand cette distribution est possible. La licitation tient, de sa nature, aux mêmes principes que le Partage. Elle est seulement un mode de convertir en valeur numeraire des portions qui ne peuvent se detacher sans nuire à un ensemble, et sans diminuer les portions de chacun. Le principal objet de la licitation, comme du Partage, est de faire cesser l'indivision. Le pouvoir accorde aux ascendans dans le cas le plus ordinaire, paraît devenir commun, de droit, au cas le moins fréquent. Il peut être aflligeant pour un père de ne pouvoir se procurer la certitude de laisser dans sa famille un bien précieux dont la composition aura éte le fruit de ses travaux et de son industrie, qui, selon les circonstances, comme s'il s'agissait d'une usine importante, pourrait, d'après les moyens particuliers d'industrie de celui qui en conserverait la possession, devenir la source d'une fortune considerable dont l'espoir n'entrerait point dans le prix venal qui en serait retiré. Cependant cette certitude disparaitrait, s'il était impossible d'éviter une licitation judiciaire à laquelle des étrangers pourraient être admis, surtout s'il y avait des absens, des mineurs ou des interdits parmi les enfans, aux termes de l'art. 839. Il semblerait donc que la stabilite de l'opération faite par l'ascendant, devrait seulement dependre de ces deux points de fait : 1°. est il reconnu par une expertise, que l'objet ne pouvait être divisé sans perdre notablement de sa valeur ? 2°. Ce premier fait etant averé, les portions assignées en argent ou en effets mobiliers, équivalent-elles à la portion en nature de l'objet déclaré indivisible d'après le prix venal qui pourrait en être retiré; ou, au moins, s'il y avait quelque lesion, seraitelle au dessus du quart ? Au surplus, l'ascendant qui fait le Partage, peut, dans les cas dont il s'agit, pour mieux s'assurer que ses intentions seront suivies, déclarer qu'en cas de refus de l'un ou plusieurs de ses enfans ou descendans de les exécuter, il les prive de leurs portions dans la quotité disponible de ses biens, et qu'il les donne en preciput à celui ou à ceux des enfans qui consentiront à l'exécution de ses volontés. On sent aisément l'essicacité de cette précaution, qui était souvent pratiquée anciennement, non-seulement dans les lieux où les ascendans avaient le pouvoir de faire un Partage entre leurs descendans, mais encore partout ailleurs, lorsque les ascendans faisaient des réglemens contre lesquels ils craignaient qu'il ne s'élevât des contestations. On ne voit rien dans notre législation qui s'oppose à la validité d'une semblable disposition.

XIII. Dans quelle forme doit se faire le Partage ?

L'art. 1o76 du Code civil s'explique à cet égard en termes remarquables : « Ces Parta» ges pourront être faits par actes entre-vifs ou testamentaires, avec les formalités, conditions et régles prescrites pour les donations entre-vifs et testamens. Les Partages faits par actes entre-vifs, ne pourront avoir pour objet que les biens présens ». Ainsi, quant aux formes, il est évident que Ton doit suivre celles de la donation entrevifs, pour le Partage entre-vifs; et que les formes du testament doivent être observées pour le Partage conçu dans le sens d'une disposition à cause de mort, c'est-à-dire, lorsqu'il ne doit avoir son exécution qu'après le décès de l'ascendant qui l'a fait.

Il est bien entendu que, sous quelque forme que le Partage soit fait, il n'aurait pas son execution, s'il contenait une lesion de plus du quart.

Le Partage, quelle que soit sa forme, et quelque qualité qu'il ait, ou de disposition entre-vifs, ou de disposition à cause de mort, conserve toujours son caractère de Partage, sous le rapport de l'égalité et de la garantie des lots.

XIV. Mais la loi ne se borne pas à prescrire les formalités relatives, selon les cas, ou à la donation entre-vifs, ou au testament : il est dit dans l'art. 1o76, que les Partages pourront être faits par actes entre-vifs ou testamentaires, avec les formalités, conditions et règles prescrites pour les donations et testa1I1eIlS. De ces expressions, conditions et règles, il se tire plusieurs conséquences importantes. La première est que, pour la transmission par le Partage, soit entre-vifs, soit testamentaire, l'ascendant et les enfans ou descendans doivent avoir respectivement les capacités requises par la loi pour que la même transmission ait lieu en matière de donation éntre vifs ou de testament. La seconde est que, lorsque le Partage est fait entre-vifs, les enfans ou descendans doivent l'accepter de la même manière et avec les mêmes formes, que s'il s'agissait d'unc donation entre-vifs. La troisième est que, dans le même cas, il doit y avoir, relativement aux meubles et effets mobiliers, un état estimatif tei qu'il est prescrit par la loi, en matiére de donation entre-vifs. La quatrieme conséquence est que, toujours pour le Partage entre-vifs, la transcription . en ce qui concerne les immeubles dont l'ascendant se dessaisit irrévocablement par le Partage, comme il le ferait par une donation entre-vifs, est nécessaire, respectivement aux tiers, de la même manière dont elle l'est par rapport à la donation entre-vifs. Les raisons sont les mêmes. La publicité du Partage entre-vifs pour empêcher des tiers de contracter avec l'ascendant, postérieurement à ce Partage, au préjudice des enfans ou descendans, est aussi nécessaire que la publicité de la donation entre-vifs pour qu'elle ait le même effet.

XV. Enfin, dans le cas du Partage entrevifs, les enfans ou descendans co-partagés sont tenus des dettes qui ont une date certaine antérieure au Partage, comme le seraient des donataires universels entre-vifs de tous les biens présens.

A l'égard des dettes créées postérieurement au Partage, ils n'en seraient tenus que dans le cas où ils se rendraient héritiers, en acceptant la succession de l'ascendant qui aurait fait le Partage.

On sent aisément que, s'il s'agissait d'un Partage testamentaire, ils seraient tenus indistinctement de toutes dettes quelconques, s'ils acceptaient la succession sans la précaution du bénéfice d'inventaire, en consentant à l'exécution du Partage. L'existence d'un Partage testamentaire et son exécution ne détruisent point la qualité d'héritier, et n'apportent aucun changement aux obligations que cette qualité impose.

· XVI. Le Partage fait par acte entre-vifs, ne peut avoir pour objet que les biens présens ; telle est la disposition de la seconde partie de l'art. 1o76. Cela devait être ainsi, dès que la loi assimile le Partage entre-vifs à la donation. On ne peut donner ce qu'on n'a pas. L'ascen

dant doit désigner d'une manière claire et .

précise, chacun des immeubles qu'il partage, ainsi que les objets mobiliers qu'il distribue à chaque co-partageant; soit qu'il s'en reserve l'usufruit, ou une pension, soit qu'il se dessaisisse de la jouissance, afin de connaitre quels sont les objets qui ont été compris dans le Partage. XVII. La validité de tout Partage quelcon. que, soit entre-vifs, soit testamentaire, est indépendante, relativement à ce qu'il contient, de la circonstance que le Partage ne porte pas sur des biens que l'ascendant, qui fait le Partage, laisse à son décès. Dans ce cas, le Partage subsiste, et il s'agit seulement de partager les bielo qui n'y sont pas compris, conformément à la loi Tel est le résultat de l'art. 1o77.

Cet article a fait cesser une distinction qui avait été admise dans l'ancien droit, pour resoudre la difficulté. On avait fait dépendre le maintien et l'exécution du Partage, de la question de savoir si le disposant avait compris dans l'acte, tous les biens qu'il possédait alors, ou s'il n'y avait que les biens échus ou acquis depuis le Partage qui n'y fussent pas compris. Si l'ascendant n'avait pas conupris dans l'acte de Partage, sous quelque forme qu'il eût été fait, tous les biens qu'il possédait alors, on pensait que le Partage ne devait pas être exécuté. On disait, à l'appui de cette opinion, que le Partage n'avait d'autre but que de maintenir le repos des familles; que c'etait cette seule consideration qui en faisait toute la faveur; mais qu'il n'en meritait aucune, lorsque l'ascendant n'avait pas partage tout ce qu'il possédait au moment de l'acte; que puisqu'il n'en avait pas fait la distribution à chacun de ses enfans, qu'il avait laissé des biens indivis, qu'il laissait les enfans dans les chances et les embarras d'une division, il n'y avait plus les circonstances désirées par la loi pour le maintien du Partage. Cette opinion avait été consacrée par un arrêt du parlement de Paris, de 1626, rapporté par Auroux-Despomiers sur l'art. 216 de la coutume de Bourbonnais.

Mais aujourd'hui il n'y a plus de distinction à faire, parceque l'art. 1o77 du Code n'en fait aucune. En effet, il peut arriver qu'il soit échu à l'ascendant, avant le Partage, une succession , sans qu'il le sût; et il serait injuste, dans ce cas, d'annuler un acte fait de bonne foi.Ainsi, soit que les biens non compris au Partage, eussent appartenu au disposant à l'époque de l'acte, soit qu'ils lui soient advenus depuis, l'acte doit être exécuté pour les biens dont il dispose; et le surplus partagé conformément à la loi

XVIII. Mais si l'ascendant n'avait pas fait le Partage entre tous les enfans qui existeraient à l'époque de son décès, et les descendans de ceux qui seraient prédécédes, le Partage devrait être déclaré nul pour le tout, et il pourrait en être provoqué un dans la forme legale, soit par l'enfant ou les descendans qui n'y auraient aucune part , soit même par un de ceux entre qui le Partage aurait été fait. C'est ainsi que s'en explique l'art. 1o78. On ne peut concevoir l'idée d'un Partage qu'autant qu'il est fait entre tous ceux qui ont un droit aux biens Comme ce droit n'est ouvert que par le décès , il s'ensuit que, si depuis l'acte de Partage fait même par acte entre-viss, il survient des cnfans au disposant, cette survenance d'enfant annulle le Partage.

XIX. Il peut s'elever une difficulté lorsque l'un des enfans co-partagés meurt sans enfans après le Partage, mais avant l'ascendant partageant. A qui doit revenir la portion assignce dans le Partage à cet enfant? Est-ce à l'ascendant partageant? Est-ceaux frères ou sœurs de cet enfant ? Il faut distinguer le cas du Partage testamentaire, de celui qui a été fait entre-vifs. Dans le premier cas, n'y ayant point eu de dessaisissement de la part de l'ascendant partageant , l'acte de Partage étant toujours révocable, et la portion assignee à l'enfant predecede, se trouvant dans la succession de cet assendant, il est sensible que cette portion revient, par un droit d'accroissement, aux autres enfans ou descendans. Tels sont les principes dans lesquels s'explique Auroux-Despomiers, sur l'art. 216 de la coutume de Bourbonnais, n°. 31. En entrant dans l'esprit de l'art. 1o77, cette portion doit être partagée entre eux, comme devrait l'être un objet qui ne serait pas compris dans le Partage. Mais le Partage, en ce qui concerne les enfans qui restent et qui y sont appelés, doit toujours subsister. Mais dans le second cas, qui est celui du Partage entre vifs, il se présente une disficulté qui dérive de ce que la loi assimile ce Partage à la donation entre vifs. Il y a eu un dessaisissement de la part du partageant, de la portion assignée dans le Partage à l'ensant prédécédé sans enfans. Cette portion ne peut plus se trouver dans la succession de l'ascendant qui a fait le Partage : elle compose la succession même de l'enfant prédécéde, ou au moins elle en fait partie, parcequ'il peut laisser d'autres biens. Cela étant, il semble que, lorsqu'il s'agit de venir à la succession de l'enfant prédécedé, l'ascendant qui a fait le Partage, peut, en vertu d'un retour légal, mais à titre de succession, réclamer particulièrement les objets qu'il avait donnés à titre de Partage entrevifs , aux termes de l'art. 747 du Code civil. Cet article est ainsi conçu : « Les ascendans » succédent, à l'exclusion de tous autres, aux » choses par eux données à leurs enfans ou » descendans décédés sans postérité, lorsque » les objets donnes se retrouvent en nature » dans la succession. Si les objets ont été alié» nés, les ascendans recueillent le prix qui » en peut être dû. Ils succèdent aussi à l'action » en reprise que pouvait avoir le donataire ». On ne voit pas comment on pourrait em

pêcher l'ascendant partageant d'invoquer, dans ce cas, les dispositions de cet art. 747. On ne peut fonder un droit d'accroissement en faveur des autres enfans ou descendans, de la portion assignée dans le Partage à l'enfant prédécedé sans posterité, quoique telle ait eté l'opinion de quelques auteurs qui ont ecrit sur le Code civil. Dans les principes de droit, l'accroissement n'a point lieu en donation entre-vifs, entre les donataires ; parceque, dès l'instant de la donation, chacun a été saisi de ce qui lui a été donné. L'accroissement a seulement lieu en testament, et pour les legs faits à plusieurs conjointement, aux termes de l'art. 1o44 du Code civil.

XX. Mais il faut remarquer les modifications auxquelles l'art. 747 soumet le droit accordé aux ascendans, de reprendre, dans la succession du donataire , les choses par eux données. Comme ce droit n'est accordé qu'à titre de succession , d'aprés ce mot, succèdent, il ne peut être exercé qu'à la charge du paiement des dettes pro modo emolumenti. En cas d'aliénation des objets donnes, ce droit se converti en cclui de demander le prix, ou la reprise qui appartenait au donataire. Enfin , le droit disparait si le donataire a disposé des objets, par donation entre-vifs ou par testament.

Pour que l'ascendant qui a fait le Partage entre-vifs, pût réclamer les choses dont il se serait dessaisi par ce Partage, malgré toutes ces circonstances, il faudrait qu'il y eüt dans l'acte une clause de retour, aux termes de l'art. 951 du Code civil; et que l'ascendant se trouvât dans le cas du retour conventionnel, dont les effets ont bien plus d'énergie que ceux de la simple réversion legale, qui est l'objct de l'art. 747.

XXI. Nous avons déjà dit que l'acte de Partage en lui même, ne peut être un titre de libéralité en preciput; que l'égalité doit y être observée, comme dans les Partages ordinaires ; et qu'il peut être rescindé, s'il y a contre un des co-partages une lesion de plus du quart.

Cependant l'acte de Partage peut devenir un titre de libéralité à titre de preciput, si cette libéralité est faite expressément par l'auteur du Partage. C'est ce que fait supposer l'art. 1o79, et cela devait être dès que le Partage doit necessairement être fait, ou sous la forme de la donation entre-vifs, ou sous celle du testament.

Mais lorsque l'acte de Partage contient cette libéralité, ou lors même que la libéra

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