le taux au delà duquel on ne suppose plus l'erreur, on n'a jamais considéré la différence comme une libéralité.

X. Ces principes sont la conséquence naturelle de l'art. 1079, qui déclare que le Partage fait par l'ascendant, pourra être attaqué pour cause de lésion de plus du quart. C'était le principe des Partages déjà consacré par l'art. 887 du Code. Mais il faut convenir que cette disposition nouvelle change absolument la doctrine, tant des lois romaines que coutumières sur les Partages faits par les ascendans. Avant la promulgation du Code civil, le Partage fait par l'ascendant, devait être exécuté, quelqu'inégal qu'il fût, pourvu que chacun des enfans trouvát dans la portion ou le lot qui lui était déféré, la légitime de rigueur; et Furgole, Traité des testamens, chap. 8, sect. 1, nos. 17, 149, 150 et 163, enseig. nait cela devait être ainsi dans les prinque cipes du droit romain. L'art. 216 de la coutume de Bourbonnais avait adopté les mêmes règles. C'est vraiment alors qu'on pouvait dire que le Partage pouvait devenir un mode d'avantager un ou plusieurs enfans au préju dice des autres, et qu'il participait à la nature des libéralités.

XI. Il résulte encore de la définition que la loi donne du Partage, et de ce qui vient d'être dit pour prouver qu'il n'est point une libé. ralité, que, suivant la législation actuelle, dans le Partage fait par les ascendans, la ga. rantie des lots entre les descendans doit avoir lieu comme dans tous les Partages. Dans les principes du droit romain, et dans ceux de presque toutes les coutumes qui avaient admis le Partage, il était considéré comme un moyen d'établir des avantages entre enfans. Ainsi, en cas d'éviction d'une partie des ob jets qui composaient le lot d'un des enfans, celui-ci était, à la différence des autres Partages, sans garantie et sans action contre les co-partagés, tant que, distraction faite de l'objet dont il était évince, il lui restait assez de biens pour la formation de sa légitime. Telle est la doctrine d'Auroux-Despomiers et des anciens commentateurs qu'il cite, sur l'art. 216 de la coutume de Bourbonnais, et celle de Furgole. Mais actuellement on doit, sous ce rapport, appliquer au Partage entre enfans et descendans, les principes des Partages en général.

XII. Parmi une foule de questions qui peuvent s'élever sur les effets et les suites du Partage fait par les pères ou mères, il en est une très-importante et qui peut se présenter sou

vent.

TOME XXII.

Les pères et mères peuvent-ils, par l'acte de Partage, donner aux uns leurs portions en argent seulement, et aux autres leurs portions en immeubles?

Auroux Despomiers, sur l'art. 216 de la coutume de Bourbonnais, nos. 14 et suivans, a traité cette question avec beaucoup de sagacité. Cet auteur apprend que, suivant un ancien usage pratiqué dans cette coutume, et qui est attesté par Decullant, ancien jurisconsulte, dans les notes savantes qu'il a lais sées, l'enfant, même réduit à sa légitime par l'acte de Partage, ce qui pouvait avoir lieu alors, ainsi que nous l'avons déjà dit, était obligé de se contenter de la somme en argent qui lui avait été assignée par le Partage, si cette somme équivalait à la légitime. Decullant fondait cet usage, qui était même établi par des jugemens, sur l'impossibilité qu'il y aurait souvent eu de faire des Partages, à raison de la difficulté de partager certains corps héréditaires, si la faculté de réduire un ou plusieurs enfans à une somme en argent, n'eut pas été accordée à l'ascendant qui faisait le Partage. Et hoc, disait-il, plurimùm necesse est fieri, propter difficultatem divisionis corporum hereditariorum.

Mais Auroux Despomiers remarque combien cet usage était irrégulier. Il était en effet combattu par Papon sur ce même art. 216. Papon se fondait sur le principe, que la légitime est due, à la rigueur, en corps héréditaires: Non satis est, disait cet ancien auteur, legitimam filio adscribere, sed prætereà necesse est id fieri in corporibus hereditariis, non autem in pecuniá, aut alia specie quàm hereditaria...; nam cùm pater filii debitor sit in legitimá bonorum suorum, quæ in quota est...., non poterit pater, invito filio, qui quodammodo creditor est, aliud pro alio solvere.

La même critique de cet ancien usage avait été faite par le président Varet, autre com mentateur de la coutume de Bourbonnais. Ce commentateur entendait bien qu'un enfant pouvait être réduit à sa légitime, par l'acte de Partage, d'après les principes de cette coutume; et que, de ce qu'il lui avait été laissé seulement une légitime en argent, il ne pouvait pas s'en prévaloir pour demander la nullité du Partage; mais il pensait que, conformément au principe général, il pouvait réclamer cette légitime en corps héréditaires: Non ex eo disponentis judicium corruere, nec filium quasi præteritum audiendum, ut irritum fiat paternum arbitrium ; sed tantùm ferendum si, nummis spretis, res hereditarias malit.

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Auroux Despomiers crut devoir adhérer à cette opinion. Il décida en conséquence que, si l'un des enfans ne voulait pas entretenir le Partage, et qu'il fút réduit à sa légitime, il pouvait, en ce cas, demander que sa légitime lui fût payée en corps héréditaires. Il donna pour raison que la légitime devait nécessairement être payée en corps héréditaires, d'après la doctrine des auteurs, tels que Henrys et Bretonnier, tome 2, liv. 5, quest. 33; Ri card, des Donations, part. 3, chap. 8, sect. 10; et Lebrun, des Successions, liv. 2, chap 3, sect. 10. Mais Auroux-Despomiers ajoutait « ce qui toutefois doit être entendu » ex æquo et bono, et pourvu qu'on puisse » diviser les biens sans les ruiner ».

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En venant à notre legislation, il faut d'abord remarquer qu'il ne peut pas être ques. tion de réduire l'un des enfans à sa réserve legitimaire, si l'acte de Partage ne contient pas expressément un avantage en préciput qui égale la quotité disponible. Cet avantage, dans notre legislation, ne peut jamais résul ter, comme anciennement, de l'acte en luimême pris comme acte de Partage. Dans la thèse générale, les Partages permis aux ascendans, sont soumis aux règles prescrites pour les Partages provoqués entre enfans après décès. Il doit donc y avoir dans tous l'égalité; et tous doivent être rescindés, s'il y a contre l'un ou l'autre des enfans une lé sion de plus du quart. L'ascendant peut bien avantager l'un des enfans, même dans l'acte de Partage, ainsi que nous l'expliquerons plus particulièrement dans la suite; mais l'avantage doit être fait d'une manière positive. et c'est seulement alors qu'un acte de Partage peut produire une liberalité deter. minée.

Mais de ce que, dans la thèse générale, les Partages faits par les ascendans, doivent être assimiles aux Partages faits après décès, et provoqués entre les enfans, résulte-t-il un obstacle à ce qu'un ascendant, dont la fortune consisterait principalement en un corps héréditaire qui ne fut pas susceptible d'être partagé, surtout entre plusieurs enfans, sans diminuer notablement de valeur, puisse fixer des portions en argent?

Il faut avouer qu'on est peu aidé par la lettre de la loi; mais il semble qu'en entrant dans son esprit, on ne pourrait pas s'élever contre cette opération, si elle portait avec elle tous les caractères de la nécessité et de la justice.

Il n'y aurait pas de difficulté, ou, au moins, la difficulté ne serait pas aussi considérable, si, y ayant quelques immeubles, qui ne pourraient se partager sans perdre de leur valeur,

avec d'autres immeubles susceptibles de faire partie de quelques lots, et des effets mobiliers, l'ascendant faisait un Partage réel en assuje. tissant ceux des enfans auxquels il assignerait des corps héréditaires excédant leurs portions, à des retours en argent ou effets mobiliers envers les autres enfans. Une opération de cette nature devient nécessaire dans presque tous les Partages faits après décès, et le législateur le suppose ainsi lui-même.

En effet, il est bien dit dans l'art. 826 du Code civil, que chacun des co-héritiers peut demander sa part en nature des meubles et immeubles de la succession; mais il est dit ensuite dans l'art. 832: « Dans la formation et » composition des lots, on doit éviter, autant » que possible, de morceler les héritages et » de diviser les exploitations; et il convient » de faire entrer dans chaque lot, s'il se peut, » la même quantité de meubles, d'immeubles, » de droits ou de créances de même nature et » valeur ».

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Il est ajouté dans l'art. 833: « L'inégalité » des lots en nature se compense par un » retour, soit en rente, soit en argent ».

Mais s'il n'y avait qu'un seul corps hereditaire qui ne fût point susceptible d'une division réelle et partielle, et que l'ascendant l'assignát à l'un des enfans, à la charge d'un retour en argent ou en effets mobiliers envers chacun des autres, on pourrait ne point voir un Partage dans cette opération, mais bien une licitation. On pourrait contester à l'ascendant le pouvoir de faire une telle opération, en disant que, d'après l'art. 1075, la faculté accordée aux ascendans, est bornée à la distribution et au Partage de leurs biens. On essaierait peut-être de fonder ce raisonnement sur l'art. 827 relatif à la licitation dans les cas ordinaires, et qui est ainsi conçu : « Si » les immeubles ne peuvent pas se partager » commodément, il doit être procédé à la » vente par licitation devant le tribunal. » Cependant les parties, si elles sont toutes » majeures, peuvent consentir que la licita» tion soit faite devant un notaire, sur le » choix duquel elles s'accordent ».

Le cas de la licitation, pourrait-on dire, n'est point prévu dans les art. 1075 et suivans, où il s'agit du Partage que les ascendans peuvent faire entre leurs descendans; et toute licitation à faire devient une operation judiciaire.

Néanmoins, il semble toujours, en se pénétrant de l'esprit de la loi, que le pouvoir accordé aux ascendans, porte sur la licitation, quand elle devient indispensable, comme sur le Partage et sur la distribution partielle,

en ce qui concerne les immeubles dont l'ascendant se dessaisit irrévocablement par le Partage, comme il le ferait par une donation entre-vifs, est nécessaire, respectivement aux tiers, de la même manière dont elle l'est par rapport à la donation entre-vifs. Les raisons sont les mêmes. La publicité du Partage entre-vifs pour empêcher des tiers de contracter avec l'ascendant, postérieurement à ce Partage, au préjudice des enfans ou descendans, est aussi nécessaire que la publicité de la donation entre-vifs pour qu'elle ait le même

effet.

XV. Enfin, dans le cas du Partage entre vifs, les enfans ou descendans co-partagés sont tenus des dettes qui ont une date certaine antérieure au Partage, comme le seraient des donataires universels entre-vifs de tous les biens présens.

A l'égard des dettes créées postérieurement au Partage, ils n'en seraient tenus que dans le cas où ils se rendraient héritiers, en acceptant la succession de l'ascendant qui aurait fait le Partage.

On sent aisément que, s'il s'agissait d'un Partage testamentaire, ils seraient tenus indistinctement de toutes dettes quelconques, s'ils acceptaient la succession sans la précaution du bénéfice d'inventaire, en consentant à l'exécution du Partage. L'existence d'un Partage testamentaire et son exécution ne détruisent point la qualité d'héritier, et n'ap. portent aucun changement aux obligations que cette qualité impose.

XVI. Le Partage fait par acte entre-vifs, ne peut avoir pour objet que les biens présens; telle est la disposition de la seconde partie de l'art. 1076. Cela devait être ainsi, dès que la loi assimile le Partage entre-vifs à la donation. On ne peut donner ce qu'on n'a pas. L'ascendant doit désigner d'une manière claire et précise, chacun des immeubles qu'il partage, ainsi que les objets mobiliers qu'il distribue à chaque co-partageant; soit qu'il s'en réserve l'usufruit, ou une pension, soit qu'il se dessaisisse de la jouissance, afin de connaitre quels sont les objets qui ont été compris dans Je Partage.

XVII. La validité de tout Partage quelcon. que, soit entre-vifs, soit testamentaire, est indépendante, relativement à ce qu'il contient, de la circonstance que le Partage ne porte pas sur des biens que l'ascendant, qui fait le Partage, laisse à son décès. Dans ce cas, le Partage subsiste, et il s'agit seulement de partager les biens qui n'y sont pas compris, conformément à la loi. Tel est le résultat de l'art. 1077.

Cet article a fait cesser une distinction qui avait été admise dans l'ancien droit, pour résoudre la difficulté. On avait fait dépendre le maintien et l'exécution du Partage, de la question de savoir si le disposant avait compris dans l'acte, tous les biens qu'il possédait alors, ou s'il n'y avait que les biens échus ou acquis depuis le Partage qui n'y fussent pas compris. Si l'ascendant n'avait pas compris dans l'acte de Partage, sous quelque forme qu'il eût été fait, tous les biens qu'il possédait alors, on pensait que le Partage ne devait pas être exécuté. On disait, à l'appui de cette opinion, que le Partage n'avait d'autre but que de maintenir le repos des familles; que c'était cette seule considération qui en faisait toute la faveur; mais qu'il n'en méritait aucune, lorsque l'ascendant n'avait pas partagé tout ce qu'il possédait au moment de l'acte; que puisqu'il n'en avait pas fait la distribution à chacun de ses enfans, qu'il avait laissé des biens indivis, qu'il laissait les enfans dans les chances et les embarras d'une division, il n'y avait plus les circonstances désirées par la loi pour le maintien du Partage. Cette opinion avait été consacrée par un arrêt Auroux-Despomiers sur l'art. 216 de la coudu parlement de Paris, de 1626, rapporté par

tume de Bourbonnais.

Mais aujourd'hui il n'y a plus de distinction à faire, parceque l'art. 1077 du Code n'en fait aucune. En effet, il peut arriver qu'il soit échu à l'ascendant, avant le Partage, une succession, sans qu'il le sût; et il serait injuste, dans ce cas, d'annuler un acte fait de bonne foi. Ainsi, soit que les biens non compris au Partage, eussent appartenu au disposant à l'époque de l'acte, soit qu'ils lui soient advenus depuis, l'acte doit être exécuté pour les biens dont il dispose; et le surplus partagé conformément à la loi.

XVIII. Mais si l'ascendant n'avait pas fait le Partage entre tous les enfans qui existeraient à l'époque de son décès, et les descendans de ceux qui seraient prédécédés, le Partage devrait être déclaré nul pour le tout, et il pourrait en être provoqué un dans la forme légale, soit par l'enfant ou les descendans qui n'y auraient aucune part, soit même par un de ceux entre qui le Partage aurait été fait. C'est ainsi que s'en explique l'art. 1078. On ne peut concevoir l'idée d'un Partage qu'autant qu'il est fait entre tous ceux qui ont un droit aux biens. Comme ce droit n'est ouvert que par le décès, il s'ensuit que, si depuis l'acte de Partage fait même par acte entre-vifs, il survient des en