lité serait faite par un acte séparé, il y a de nouvelles règles à suivre, si le Partage renferme une lésion au préjudice d'un des co-partagés. Les règles à ce sujet sont prescrites dans le mème art. 1079.

Il est dit dans cet article: « Le Partage » fait par l'ascendant, pourra être attaqué » pour cause de lésion de plus du quart; il » pourra l'être aussi, dans le cas où il résul» terait du Partage et des dispositions faites » par préciput, que l'un des co-partagés au»rait un avantage plus grand que la loi ne le » permet ».

Les combinaisons du législateur, dans cet article, ont besoin d'être expliquées. En voici le résultat.

Lorsque l'acte de Partage contient un préciput, cet acte ayant le caractère de libéralite, il s'agit de savoir si l'avantage qu'il renferme, ne s'élève pas au-dessus de la quotité disponible, et s'il ne blesse pas les réserves affectées par la loi aux enfans. Or, pour déterminer ce point, il faut considérer comme avantage, non-seulement ce qui est donné formellement en preciput ou hors part, mais encore le bénéfice qu'aurait l'enfant auquel le préciput serait fait, si la portion qui formerait son lot dans le Partage, était supérieure en valeur aux autres portions, même quand de cet excédant de valeur il résulterait seulement une lésion au-dessous du quart. C'est le seul cas où l'on doive abandonner les principes relatifs à la rescision pour lésion en matière de Partage. On ne suppose plus, comme dans les Partages ordinaires, que l'inégalité dans le Partage soit l'effet de l'erreur, lors même que cette inégalité n'atteint pas le taux auquel la loi veut qu'il y ait lieu à la réforme du Partage pour cause de lésion. La loi y voit un avantage comme dans le préciput; ainsi, l'avantage résultant de l'inégalité telle quelle, et l'avantage fait expressement en preciput, doivent être comparés à la masse des biens, pour savoir s'il n'y a pas eu un excès dans la disposition, de manière à entamer les réserves. C'est seulement lorsque le résultat de l'inégalite dans les lots, et les dispositions faites en préciput n'excèdent pas la quotité disponible, que le Partage doit subsister. Dans le cas contraire, il devrait être réformé pour laisser les réserves dans leur intégralité.

XXII. Lorsque le Partage sera attaqué pour l'une des deux causes énoncées dans l'art. 1079, c'est-à-dire, lorsque, l'acte contenant un sim. ple Partage, on prétendra qu'il y a lésion de plus du quart dans le lot de l'un des co

partagés, ou lorsque, l'acte contenant et un Partage et un don en préciput, on prétendra que l'excès de valeur de la portion de celui à qui le don en préciput est fait, comparativement à la masse et au montant du don en

preciput, excédent la quotité disponible, celui qui attaquera le Partage, devra faire l'avance des frais de l'estimation, et les supportera en définitive, ainsi que les dépens de la contestation, si la réclamation n'est pas fondée. Telle est la disposition de l'art. 1080, dont la sagesse se fait aisément sentir.

XXIII. On pourrait élever la question de savoir si, dans le cas où le Partage serait nul, parcequ'il ne serait pas fait entre tous les enfans ou descendans qui existeraient à l'époque du décès de l'auteur de la disposition, le don en preciput devrait toujours avoir son effet.

L'affirmative paraît être sans difficulté. L'acte contient deux dispositions, le Partage et le don en préciput. Il peut cesser de subsister comme Partage, et conserver son effet indépendantes l'une de l'autre. comme don et préciput. Ce sont deux choses

XXIV. Le défendeur à l'action en rescision d'un Partage fait par l'ascendant, peut-il en arrêter le cours, et empêcher un nouveau Partage en fournissant le supplément de sa portion héréditaire, soit en nature, soit en numéraire, comme s'il s'agissait d'un Partage fait après décès ?

On doit se decider pour l'affirmative, si les Partages faits par les ascendans, sont susceptibles, sous certains rapports, de l'application de quelques principes particuliers; il est cependant vrai qu'en these générale, ils sont assimilés aux Partages faits après déces. On ne voit donc pas pourquoi on n'accorderait pas, dans le cas d'un Partage fait par un ascendant, au défendeur à l'action en rescision, la faculté dont on vient de parler, comme elle lui appartiendrait en Partage ordinaire, d'après l'art. 891 du Code civil.

XXV. Le père et la mère peuvent-ils faire conjointement, ou sont-ils obligés de les le Partage de leurs biens entre leurs enfans faire séparément ?

Dans l'ancienne législation, et avant l'ordonnance de 1735, ils pouvaient le faire conjointement. Dumoulin, dans sa note sur l'art. 216 de la coutume de Bourbonnais, dit simul vel seorsim, hoc est etiam de jure communi.

:

Le président Docet, pour faire cesser toute incertitude, ajoute que cela a lieu quoique

le père et la mère soient communs en biens, licet omnium bonorum socii....

Mais s'il était fait par la femme seule, par acte entre-vifs, il fallait qu'elle fût expressément autorisée par son mari, et sur son refus, par la justice.

L'ordonnance de 1735 abrogea bien, dans l'art. 77, les testamens fait conjointement, soit par mari et femme, soit par d'autres personnes; néanmoins les Partages ont pu être faits depuis par le père et la mère conjointement, tant par acte entre-vifs que par testament. C'est que le même art. 77 fit une exception à l'égard des actes de Partage entre enfans ou descendans. Mais le Code civil ayant prononcé, par l'art. 968, la nullité de tous testamens faits dans le même acte par deux ou plusieurs personnes, et bien loin d'avoir établi la même exception que l'art. 77 de l'ordonnance de 1735, ayant dit au contraire dans l'art. 1076, que les actes de Partage ne seront valables que lorsqu'ils seront faits suivant les formalités, conditions et règles prescrites pour les donations entrevifs et testamens, on doit en tirer la conséquence nécessaire que les ascendans ne peu vent pas faire un Partage par un seul et même acte testamentaire.

Un auteur aussi grave que judicieux regrette que le Code civil n'ait pas conservé aux ascendans la même faculté que leur avait laissée la fin de l'art. 77 de l'ordonnance de 1735. Il va même jusqu'à insinuer qu'il est impossible que des pères et mères dont les biens sont confondus par le régime de la communauté, puissent jamais partager leurs biens entre leurs enfans, lorsque leurs propriétés seront mêlées, confondues et composées d'acquêts faits par eux; il faudrait né cessairement qu'ils pussent s'accorder pour donner au même enfant un domaine qui est indivis entre eux; sans quoi, ils manqueront leur but, et la disposition de l'un sera rendue sans objet ou même impraticable pour l'autre. Cet auteur pense même qu'on pourrait encore suivre l'ordonnance de 1735, parceque les actes de Partage peuvent ne pas être assimilés aux testamens, quoiqu'ils doivent être faits avec les mêmes formalités, règles et conditions, et qu'ils forment une classe particulière que le Code a distinguée de toutes les autres.

Mais n'est-il pas à craindre que ces observations ne soient considérées que comme des raisonnemens opposés à une disposition précise de la loi? On ne peut ni perdre de vue l'art. 1076, qui règle la forme des actes de Partage, ni oublier que l'art. 968, qui veut

qu'un testament ne puisse être fait par deux ou plusieurs dispositions, et que, sans la dis. position contenue à la fin de l'art. 77 de l'ordonnance de 1735, les Partages faits par un père et une mère par un seul testament, eussent été absolument nuls, soit en exécution de la première partie de ce même art. 77, soit d'après l'art. 17 de la même ordonnance. Ainsi, dès que l'art. 1076 du Code ne contient pas de dérogation à la disposition de l'art. 968, il parait démontré, en ce qui concerne les Partages, qu'ils ne peuvent être faits, par les ascendans, par un seul et même

testament.

On pourrait dire au surplus que les inconvéniens remarqués par cet auteur, peuvent être moins graves que celui qui résulterait du cas où l'un des testateurs révoquerait sa disposition, soit pendant la vie, soit après le décès de son conjoint, tandis que l'autre n'aurait pas révoqué la sienne, ou qu'elle serait définitive à cause de son décès.

L'embarras existerait également, même dans le cas du mélange des biens, lorsqu'il aurait été laissé à l'un des enfans un héritage paternel pour sa portion dans les biens de son père et de sa mère, et aux autres des héritages maternels pour composer la même portion. Pour lever toute difficulté, le légis lateur aurait dû dire expressément que, lorsqu'un des partageans, même par testament, serait mort sans avoir révoqué sa disposition, l'autre serait irrevocablement lié par le prédécès du premier. Mais une pareille disposition n'eût-elle pas blessé le principe néces saire de la révocabilité de la disposition testamentaire qui peut être révoquée jusqu'au dernier soupir? Ce serait métamorphoser un testament, qui n'est qu'une disposition à cause de mort, en une disposition entre-vifs emportant dessaisissement; ce serait allier des choses contraires.

XXVI. Voici les précautions que suggère la manière dont est conçue la législation actuelle. Lorsque chaque patrimoine des ascendans sera susceptible d'une division facile, chacun d'eux pourra séparément en faire le Partage par un acte sous la forme testamentaire.

Si, à raison de la composition des fortunes, il devenait convenable que la portion d'un ou plusieurs des enfans dans les deux patrimoines fut composée, en tout ou en partie, d'objets dépendans d'un seul, alors il sera libre au père et à la mère, afin d'éviter l'inconvenient de la révocation de la disposition qui ne serait que testamentaire, de faire le Partage par acte entre-vifs.

XXVII. Cependant il faut encore observer que le Partage par acte entre-vifs, fait par les père et mère ne pourrait avoir lieu, en ce qui concerne la mère, même avec l'autorisation du mari, sous le régime dotal, que pour l'établissement des enfans communs, puisque l'art. 1554 du Code civil déclare que, sous ce régime, les immeubles constitués en dot ne peuvent être aliénés ni hypothéqués pendant le mariage, ni par le mari, ni par la femme, ni par les deux conjointement; et que, d'après les art. 1555 et 1556, la femme ne peut donner ses biens dotaux avec l'autorisation du mari, ou sur son refus, avec celle de la justice, que pour l'établissement des enfans qu'elle aurait d'un premier mariage, ou pour l'établissement des enfans communs. Ainsi, le Partage entre vifs opérant un vrai dessaisissement comme la donation entre-vifs, et pouvant lui être assimilé, on peut conclure que, sous le régime dotal, le Partage par acte entre-vifs ne peut comprendre les biens dotaux, hors des cas ci-dessus énoncés; mais il serait valable pour les biens paraphernaux ; et les biens dotaux seraient partagés après le décès de la femme, conformément à l'art. 1077.

XXVIII. Le Partage de la part des ascendans est, il faut en convenir, susceptible de quelques entraves et de quelques difficultés. Mais quels sont les dispositions qui en sont à l'abri? Il suffit que le Partage puisse avoir lieu en un grand nombre de cas, pour justifier les vues du législateur en l'organisant.

Au surplus, V. les articles Démission de biens, Donation, Portion disponible, Réserve et Testament. *

* PARTAGE D'OPINIONS. Le Partage d'opinions a lieu, lorsque, dans une compagnie, il y a autant de voix d'un côté que de T'autre, pour le jugement d'une affaire; ou du moins qu'il n'y en a pas assez d'un côté, pour l'emporter sur l'autre.

S. I. Du Partage d'opinions en matière

civile.

[I. Le droit romain renferme, sur cette matière, des dispositions remarquables.

Suivant la loi 38, §. 1, D. de re judicatá, et la loi 27, §. 3, D. de receptis qui arbitrium, lorsque le Partage ne tombe que sur la quantité des choses comprises dans le jugement, la balance doit toujours pencher en faveur du parti de la moindre quantité. Ainsi, dans le cas d'un Partage entre trois juges qui opinent pour condamner l'une des parties à payer à l'autre, le premier, cent écus, le second, cinquante, et le troisième, vingt-cinq, c'est

l'avis de ce dernier qui forme le jugement, parceque le plus renfermant nécesairement le moins, on peut regarder toutes les voix comme réunies pour adjuger vingt-cinq écus.

Lorsque le Partage ne tombe pas sur une quantité, il est régulièrement vidé à l'avantage de la partie défenderesse. Si cependant il s'agissait d'une dot, d'un testament attaqué par la querelle d'inofficiosité, d'un débiteur qui se pretendrait quitte, d'un esclave qui réclamerait la liberté, on ne considérerait pas qui serait demandeur ou défendeur, et ce serait le parti de la dot, du testament, du débiteur, de l'esclave, qui l'emporterait. Tout cela résulte de la loi 38, D. de re judicatá, de la loi 70, D. de jure dotium, de la loi 85, D. de regulis juris, et de la loi 10, D. de inof ficioso testamento.

Ces dispositions sont encore en vigueur dans plusieurs tribunaux des provinces belgiques. On remarque même, dans les registres du parlement de Flandre, un arrêt du 19 avril 1679, par lequel cette cour a déclaré qu'elle s'y conformerait exactement.

De là est venu l'usage long-temps observé dans ce parlement, de confirmer les sentences des premiers juges, lorsqu'il y avait égalité de voix pour et contre, usage que le grand conseil de Malines a pareillement adopté par un arrêté solennel du 30 août 1702, mais qui a été réformé au parlement de Flandre, ainsi que le principe qui en était le fondement, par l'art. 20 d'un edit du mois de décembre 1701. Cette loi ordonne généralement et sans distinction que, « si le procès se trouve partagé, » le rapporteur et le compartiteur se porteront » dans une autre chambre pour être départa »gés, savoir, les procès de la première à la » seconde, ceux de la seconde à la troisième, » et ceux de la troisième à la première ».

Cette forme de départager étant impraticable dans les révisions, attendu qu'elles se jugent les trois chambres assemblées, on a demandé quel effet devaient produire les Partages qui survenaient dans ces sortes d'instances. On était naturellement porté à croire que l'opinion conforme à l'arrêt attaqué, devait subsister; c'était l'esprit de l'ancienne jurisprudence; et l'on ne pouvait pas dire que l'édit du mois de décembre 1701 y eût apporté le moindre changement. Aussi, le cas s'étant présenté le 17 novembre 1735, dans une révision dont M. Merlin d'Estreux était rapporteur, il fut déclaré qu'erreur n'était intervenue. Mais le sieur de Framecourt, contre qui avait été portée cette décision, l'attaqua par une requête au conseil, et la fit casser, sur le fondement que la cour étant partagée

en opinions, n'avait rien jugé, et conséquemment n'avait pas pu confirmer l'arrêt révisé.

La question se représenta le 2 décembre 1776, dans la révision intentée par le sieur Mignon, contre un jugement du conseil supérieur de Douai, du 22 juillet 1774; et il fut arrêté qu'il serait dressé procès-verbal de Partage, pour y être pourvu par sa majesté, ainsi qu'il appartiendrait; en conséquence, il intervint un arrêt du conseil, qui ordonna aux parties de se retirer par-devers le roi, pour faire vider en son conseil le Partage survenu au parlement de Flandre; et pour prévenir de semblables difficultés, il a été rendu, le 30 avril 1777, une déclaration qui porte « qu'à » compter du jour et date des présentes, en » cas de Partage d'opinions en matière de » révision, l'opinion conforme à l'arrêt contre lequel il y aura une proposition d'erreur, >> prévaudra ».

II. Il faut remarquer qu'au parlement de Flandre, il n'y a point de Partage, même dans les procès par écrit, lorsqu'il se trouve une voix de plus d'un côté que de l'autre. C'est ce qu'établit l'art. 19 de l'édit du mois de décembre 1701.]

Mais au parlement de Paris, il faut, dans les procès par écrit, deux voix de plus pour départager. Ce n'est qu'à l'audience qu'une voix de plus departage.

Dans tous les siéges qui jugent à la charge de l'appel, une voix de plus départage, nonseulement à l'audience, mais encore dans les procès par écrit.

[[Et c'est ce qui s'observe aujourd'hui dans tous les tribunaux sans distinction. V. le Code de procédure civile, art. 116. ]]

III. Quand il y a plusieurs chambres dans un même tribunal, et que, dans l'une de ces chambres, il survient un Partage d'opinions en procédant au jugement d'un procès, l'af. faire doit être portée dans une autre chambre pour y être jugée, au lieu d'appeler des avocats, comme cela se pratiquait autrefois.

Ainsi, lorsqu'il y a Partage d'opinions à la grand'chambre du parlement de Paris, l'affaire se porte dans l'une des chambres des enquêtes; et si le Partage arrive dans l'une des chambres des enquêtes, l'affaire se porte dans une autre chambre.

Mais cet usage ne s'observe que dans les causes dont la connaissance appartient de droit au parlement. Lorsqu'une des chambres de cette cour connaît de quelque affaire par ticulière, en vertu d'une attribution spéciale, et qu'il survient un Partage d'opinions, on a TOME XXII.

recours au roi pour faire renvoyer cette affaire dans une autre chambre.

S'il survient un Partage d'opinions aux requêtes du palais, où il n'y a plus qu'une chambre, l'affaire doit se porter aux requêtes de l'hotel.

Au châtelet, où les juges servent par colonnes, l'affaire où il y a Partage, se porte d'une colonne à une autre.

Dans tous ces tribunaux, c'est le premier rapporteur de l'affaire qui la rapporte de vant la chambre où elle doit se juger. V. l'arnouveau, en présence du compartiteur, deticle Compartiteur.

Quand il survient un Partage d'opinions portée au presidial le plus prochain. Le parledans un siége présidial, l'affaire doit être ment de Paris l'a ainsi jugé pour le présidial de Tours, par un arrêt du 13 juillet 1587, que rapporte Charondas sur le Code Henrys: c'est aussi ce qui résulte d'un réglement du 24 mai 1603, fait pour le présidial de Bourg en Bresse.

En Lorraine, lorsqu'il survient un Partage d'opinions dans une affaire d'audience, l'art. 38 du tit. 12 de l'ordonnance du duc Léopold, du mois de novembre 1707, yeut que les pièces soient mises sur le bureau, pour en délibérer à l'issue de l'audience, ou pour le plus tard le lendemain; et que, si le Partage continue, l'affaire soit appointée pour être jugée en nombre impair; à l'effet de quoi, si la compagnie est en nombre pair, le dernier reçu est tenu de s'abstenir.

Si le Partage d'opinions a lieu dans un proces par écrit, l'art. 39 du même titre veut que l'affaire soit rapportée de nouveau en présence d'un juge surnuméraire qui n'ait point été du jugement; et que, si la compagnie se trouve complète en un nombre pair, le dernier reçu soit tenu de s'abstenir. (M. GUYOT. )*

[[ IV. La loi du 24 août 1790, en établissant une nouvelle organisation judiciaire, n'avait point prévu le cas du Partage d'opinions.

Celle du 14 prairial an 6 l'avait ensuite prévu et réglé en ces termes :

« Art. 1er. Lorsqu'en procédant au jugement d'une affaire civile, les juges d'un tribunal se trouveront partagés entre deux opinions, ils s'adjoindroint trois autres juges, les premiers dans l'ordre du tableau du même tribunal.

» 2. L'affaire sera de nouveau plaidée ou rapportée, tant en présence des juges partagés d'opinions, que de ceux qu'ils se seront adjoints, et jugée à la pluralité des voix ».

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L'organisation pour laquelle avait été faite cette loi, ayant été détruite par la loi du 27 ventôse an 8, le silence de celle-ci sur le Partage d'opinions, a fait naître des difficultés sur lesquelles le conseil d'état s'est expliqué par un avis qui a été approuvé par un arrêté du gouvernement du 17 germinal an 9. Voici comme il est conçu :

«Le conseil d'état, à qui le premier consul a renvoyé un rapport du ministre de la jus tice sur la manière de vider les Partages d'opinions dans les tribunaux de première instance et d'appel, est d'avis qu'il suffit de revenir aux usages qui ont été long-temps et généralement pratiqués sans inconvéniens.

» Autrefois, on faisait monter sur le siége un gradué ou un praticien présent à l'audience, ce qui dispensait de recommencer les plaidoiries. Quelquefois on ordonnait un délibéré; ou bien, si l'affaire était plus difficile, on appointait.

» Aujourd'hui, la difficulté qu'on trouve à user de ces différentes ressources, ne peut tenir qu'à ce qu'on veut appliquer au nouvel ordre judiciaire, des dispositions faites pour une autre organisation.

Lorsqu'il n'y avait par département qu'un seul tribunal composé de vingt juges qui jugeaient en première instance et en cause d'appel, la loi du 14 prairial an avait réglé qu'en cas de Partage, les juges s'adjoindraient trois autres membres du tribunal, qui alors pouvait en effet les fournir.

» Mais il est évident que la loi du 27 ventôse n'ayant placé, dans les 16/17es, des tribunaux de première instance, que trois ou quatre juges, elle n'a ni voulu ni vouloir l'exécution désormais impossible de la règle introduite par la loi du 14 prairial.

pu

» La loi du 27 ventôse, en se rapprochant beaucoup de l'ancienne organisation des tribunaux, et en ramenant la plupart des anciennes formes de procéder, a entendu sans doute qu'en cas de Partage, les tribunaux usassent, pour les vider, de la simplicité des moyens pratiqués dans les anciens tribunaux.

» Ainsi, l'adjonction des trois juges n'est plus nécessaire pour vider un Partage; il suffit de l'intervention d'un seul.

ne veuille pas faire monter sur le siége un homme de loi, on peut recourir au onzième juge pour départager les autres.

» Dans les tribunaux de première instance, il ne faut que trois juges pour rendre un jugement. Mais, d'abord, il y a cent quatrevingt-treize tribunaux composés chacun de trois juges seulement; là, il n'y a point de Partage possible. Ensuite, il y a vingt-quatre tribunaux composés de sept ou dix juges, divisés en deux sections; le Partage arrivé dans une de ces sections, peut être aisément vidé par un juge emprunté de l'autre.

» Enfin, cent quatre-vingt-cinq tribunaux sont composés de quatre juges; et s'ils sont tous assidus, si le directeur du jury n'est pas souvent empêché d'assister à l'audience, il pourra y avoir quelques Partages: mais il y a près de chacun de ces tribunaux trois suppléans, et rien n'empêche d'en appeler un, si ce n'est comme suppléant, du moins comme homme de loi.

» On voit donc que, lors même que les tribunaux, soit d'appel ou de première instance, auraient de la répugnance à prendre un départiteur parmi les hommes de loi ou avoués qui auraient assisté à l'audience et entendu les plaidoiries, ce qui serait pourtant le plus sage parti pour prévenir les retards et les frais, ils pourraient toujours compter sur le secours d'un juge ou d'un suppleant pour faire marcher la justice, sans qu'il fût besoin d'introduire une nouvelle machine qui ne servirait qu'à en compliquer l'action ».

C'est sur cet avis qu'est calqué, pour les tribunaux de première instance, l'art. 118 du Code de procédure civile : « en cas de » Partage (porte-t-il), on appellera, pour le »vider, un juge; à défaut de juge, un sup» pléant, et à son défaut, un avocat attache » au barreau; et à son défaut, un avoué; » tous appelés selon l'ordre du tableau : » l'affaire sera de nouveau plaidée

A l'égard des cours royales, voici comment l'art. 468 du même Code règle la manière d'y vider les Partages:

curé de suffisantes ressources à tous les tribunaux.

» Il ne faut que sept juges pour rendre un jugement en cause d'appel; et le moins nombreux des tribunaux d'appel a onze juges résidant dans le lieu de sa séance. S'il arrive

un Partage, c'est qu'il se sera trouvé sur le siége huit ou dix juges. Ce dernier cas doit être rare mais enfin s'il arrive, et que l'on

l'affaire, et toujours en nombre impair, en suivant l'ordre du tableau: l'affaire sera de nouveau plaidée, ou de nouveau rapportée s'il s'agit d'une instruction par écrit.

» Dans les cas où tous les juges auraient connu de l'affaire, il sera appelé, pour le jugement, trois anciens jurisconsultes ».

V. Le juge départiteur doit concourir au