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chu, par la caducité de sa première Opposition, du droit d'en émettre une seconde, tant que le jugement n'a pas été exécuté contre lui de la manière expliquée dans les art. 158 et 159;

» Attendu que, dans l'espèce, la signification faite, le 29 août 1817, du jugement attaqué, avec commandement d'y obeir, ne peut pas être considérée comme une exécution , dans le sens de ce dernier article, puisqu'elle n'offre aucun des caractères qui la constituent (1), et qu'elle était même insusceptible d'en former un commencement, le préalable voulu par l'art. 155 pour que le condamné fût passible d'exécution, n'ayant pas encore ete rempli à son égard;

» La cour (royale de Nîmes)rejette l'appel émis par André Guin, du jugement du 15 juillet 1817.... (2)».

En 1818, la dame Mingnault, adjudicataire , moyennant la somme de 465o francs, d'une maison vendue par expropriation forcée, devant le tribunal de première instance de Châteauroux, est poursuivie en folle enchère par le sieur Mollat, l'un des créanciers inscrits sur cet immeuble. En conséquence de ces poursuites, la maison est d'abord adjugee préparatoirement au sieur Mollat, pour 6oo francs, montant de sa mise à prix. Le 1er. juillet 1818, jour de l'adjudication définitive, aucun enchérisseur ne se présente; et par suite, l'adjudication definitive est remise, du consentement du sieur Mollat, au 3o septembre suivant. Cette remise est annoncée par de nouveaux placards. Mais le 3o septembre arrive, et les trois bougies s'éteignent sans que la mise à prix du sieur Mollat soit couverte par aucune enchére. Jugement qui, au lieu de déclarer le sieur Mollat adjudicataire, conformément aux art. 7o8 et 742 du Code de procédure civile, renvoie d'office la vente au 28 octobre, Le sieur Mollat appelle de ce jugement à la cour royale de Bourges ; et le 26 novembre 182o, il obtient, contre la dame Mingnault, un arrêt par défaut, faute de comparoir, qui lui adjuge la maison pour le montant de sa mise à prix. Le 19 mars 1821, la dame Mingnault forme Opposition à cet arrêt par un acte extrajudi

(1) Ceci n'est pas exact. V. l'article Péremption, sect. 2 , S. 1 , no.

(2) Journal des audiences de la cour de cassation, *nnée 182 1, supplément, page 51.

ciaire ; et au lieu de la réitérer par requête dans la huitaine, elle ne le fait que le 23 juillet suivant, mais avant que l'arrêt ait reçu aucune execution. La cause portée à l'audience, le sieur Mollat conclud à ce que l'Opposition de la dame Mingnault soit declaree non-recevable, faute d'avoir été renouvelée dans le délai fixé par l'art. 162 du Code de procédure. Mais par arrêt du 15 février 1823, « Considérant que Mollat fait résulter la fin de non-recevoir qu'il oppose à la femme Mingnault, de ce qu'elle a formé Opposition à l'arrêt du 26 novembre 182o par acte extrajudiciaire du 19 mars 1821, et de ce qu'elle ne l'a pas renouvelée dans la huitaine par requête avec constitution d'avoué, comme l'exige l'art. 162 du Code de procédure ; » Attendu que cet article parle d'une Opposition qui serait formée au moment où le jugement par defaut reçoit son exécution, ce qui n'a pas rapport à l'espèce actuelle; que la femme Mingnault a renouvelé son Opposition par requête d'avoué à avoue le 23 juillet 1821, et que l'arrêt n'ayant reçu à cette epoque aucune exécution, elle y était recevable, aux termes de l'art. 158 du même Code; » La cour, sans s'arrêter ni avoir égard à la fin de non-recevoir opposée par Mollat, reçoit la femme Mingnault opposante à l'arrêt du 26 novembre 182o.....(1) ».

4°. Il résulte clairement de l'art. 47o et de sa combinaison avec l'art. 157, relatif aux jugemens par défaut des tribunaux de première instance, que l'Opposition à un arrêt rendu par defaut en cause d'appel, contre une partie ayant un avoué, n'est recevable que pendant huitaine, à compter du jour de la signification à avoué.

Mais pour qu'en cause d'appel, l'appelant soit censé avoir un avoué, suffit-il que, par son acte d'appel, il ait, conformément à l'art. 61, déclaré que tel avoué occupera pour lui, quand même cet avoué n'aurait point paru à l'audience , ou n'y aurait paru que pour déclarer qu'il n'avait reçu ni avis ni pouvoir d'occuper pour l'appelant ?

La question est la même pour le cas où le demandeur en cause principale a constitué, par son exploit introductif d'instance, un avoué qui ne s'est pas présenté pour lui, ou qui, en se presentant, a déclaré n'avoir reçu ni avis de sa constitution, ni pouvoir d'occuEt M. Carré, dans son Analyse du Code de procédure civile, répond que, dans l'un et l'autre cas, la constitution doit étre considérée comme si elle n'existait pas ; que conséquemment le jugement est rendu contre partie ,faute de constitution d'avoué; ce qui signifie · clairement que l'Opposition à ce jugement est recevable jusqu'à l'exécution. Tel parait être en effet, au premier abord, le résultat du principe écrit dans l'art. 1984 du Code civil , que le mandat, c'est-à-dire, le contrat qui existe entre l'avoué et son commettant, ne se forme que par l'acceptation du mandataire. Et c'est ce qu'a jugé un arrêt de la cour d'appel de Colmar, du 31 décembre 18o8. Le sieur Spehner avait, par un acte d'appel, signifié aux sieurs Meinrad et consorts, constitué Me Wilhelm pour son avoué. M°. Kœnig, constitué en conséquence par le sieur Meinrad et consorts, s'est présenté à l'audience pour demander la confirmation du jugement de première instance, après avoir sommé Me. Wilhelm d'y comparaître pour son client ; et sur la déclaration de celui ci qu'il n'avait reçu ni pièces ni avis dusieur Spehner, il a conclu à ce qu'il lui fût accordé défaut faute de plaider. Question de savoir si c'est ce défaut, ou bien celui faute de comparoir, qu'il y a lieu de proInOnCer. Le ministère public conclud à ce qu'il ne soit prononcé qu'un défaut faute de comparoir, et à ce qu'un huissier soit commis par l'arrêt à intervenir pour en faire la signification, Et l'arrêt cité le juge ainsi, « attendu » que....., dans le fait, Me. Wilhelm n'est » reellement pas constitué, parcequ'il n'a pu » l'être à son insçu ou malgré lui ; que, dés » lors, d'après l'art. 156 du Code de procé» dure, l'appelant, dans sa cause, est défail» lant faute de comparoir, puisque, se trou» vant sans avoué qui soit constitué pour lui, » il y a lieu, d'après cet article, de signifier » l'arrêt qui interviendra, audit appelant par » un huissier commis ; que c'est donc le cas, » conformément aux conclusions de M. le » procureur général, de donner défaut faute » de comparoir, et non faute de plaider, » ainsi qu'y ont conclu les intimés (1) ». La même question s'était élevée, peu de temps auparavant devant la cour d'appel de

per.

(1) Ibid., année 1824, supplément, page 61

(1) Jurisprudence de la cour de cassation, tome 9, partie 2, page 2 13.

Nîmes, qui l'avait jugée de même, et avait également, commis un huissier pour signifier l'arrêt à l'appelant. On ne connaît ni la date précise ni les motifs de cet arrêt; mais il est rappelé dans un autre de la même cour, du 18 novembre 18o8, dont il sera parlé ci-après ; et l'on y voit qu'il était motivé par la considération « que le Code de procédure ne con» tient aucune disposition particulière au » mandat donné aux avoués par les parties , » qui le distingue du mandat général dont » les règles sont établies par le droit com» mun; et notamment par l'art. 1984 du Code » civil; qu'il résulte, au contraire, des termes » précis des art. 157 et 153 du Code de pro» cédure, dont on invoque les dispositions, » qu'ils ne sont applicables qu'au cas dù les » parties ont ou n'ont pas d'avoué; qu'une » partie n'a véritablement d'avoué en cause, » que lorsque celui qu'elle entend constituer, » a conclu en accepter la charge (1) ».

Mais cette manière de juger est-elle bien en harmonie avec l'esprit du Code de procédure civile ?

Ce qui porte à croire que non, c'est qu'elle conduirait nécessairement à dire qu'un jugement par défaut rendu contre un demandeur, après constitution , dans son exploit introductif d'instance , d'un avoué qui n'aurait pas accepté son mandat, serait périmé, aux termes de l'art. 156, faute d'exécution dans les six mois de sa date; car il y a évidemment, comme je l'établis au mot Péremption, sect. 2, S. 1, n°. 1 la corrélation la plus intime entre les art. 156, 157, 158 et 159 Or, quel a été, dans l'art. 156, le but du législateur ? Uniquement d'empêcher que, par des assigna tions soufflées, on ne surprit à la justice des condamnations contre des parties qui ignoreraient les poursuites exercées contre elles ; et bien sûrement un pareil inconvénient n'est jamais à craindre pour un demandeur qui sait toujours et ne peut jamais ignorer qu'il a for mé sa demande, qui, par conséquent doit toujours veiller à ce que l'avoué qu'il a constitué par son exploit introductif d'instance , accepte et remplisse le mandat qu'il lui a conféré par cet acte, et être toujours prêt à le remplacer en cas de non acceptation de sa part.

Aussi la cour d'appel de Rome a t elle rendu, dans l'espèce suivante, un arrêt diamétralement contraire à ceux des cours de Colmar et de Nimes que je viens de retracer.

Le 9 août 181o, jugement qui prononce des

(2) Ibid., page 156.

condamnations au profit de la veuve Accursi contre les sieurs Francisci et Ricciutelli. Ceux ci s'en rendent appelans, et constituent pour avoué, par leur acte d'appel, Vincent Vannutelli. Vincent Vannutelli, sommé par l'avoué de la veuve Accursi, de comparaitre à l'audience pour y voir confirmer le jugement de première instance, répond qu'il n'a reçu des appelans ni pièces ni instructions, qu'ainsi il ne peut defendre leur cause, et qu'il ignore même s'il pourra occuper pour eux. Cependant il se présente à l'audience, et conclud à ce qu'attendu qu'il n'a pas accepté sa constitution, le défaut qu'il y a lieu de prononcer, soit donné contre parties, ou, en d'autrcs termes, qu'il soit qualifié, non de défaut faute de plaider, mais de défaut faute de comparoir, et que, par suite, il soit susceptible d'Opposition jusqu'à l'exécution. La veuve Accursi répond que les appelans ont constitué un avoué, et que, dès lors, c'est contre lui et non contre eux que le défaut doit être prononcé, c'est-à-dire, qu'il doit l'être, non faute de conparoir, mais faute de plaider. Par arrêt du 3 août 1811, conforme aux conclusions du ministère public, « Considérant que, selon les régles de procédure, quand il y a constitution d'avoue, le défaut ne peut être prononcé contre partie, et que l'appelant est reputé avoir constitué avoué, puisque, dans l'acte d'appel, il a nommé la personne qui devait le représenter; » Considérant que, si les piéces n'ont point été envoyées à l'avoué constituc, cette circonstance ne peut anéantir la constitution dejà faite, et qu'il serait absurde qu'un appelant recueillit, de sa négligence à transmettre les actes du procès, l'avantage de faire déclarer et prononcer le défaut contre partie, et jouit de cette manière d'un plus long espace de temps de former Opposition ; » La cour, donnant défaut contre Charles Francisci et Ricciutelli, et prononçant le défaut contre l'avoué Vannutelli, pour le profit d'icelle, met l'appellation au néant (1)». La question s'est représentée, l'année suivante, à la cour de cassation, et y a été jugée d'après le même principe. Le 15 janvier 18o8, le sieur Engel et la dame Schmits, sa sœur, appellent de deux jugemens rendus par le tribunal de première instance de l'arrondissement de Mayence, au

(1) Ibib., tome 12, partie 2, page 11.

profit des héritiers du sieur Cremer; et ils declarent, par leur exploit d'appel contenant assignation, que Me. Pagé, avoué à la cour de Treves, occupera pour eux. Les heritiers du sieur Gremer se présentent sur cette assignation , et constituent un avoue qui fait sommer Me. Pagé de se trouver, le 3o mars 18o8, à l'audience pour voir confirmer les jugemens dont est appel. Me. Pagé se présente en effet à l'audience indiquée, mais seulement pour déclarer que les appelans ne lui ont adressé ni avis ni pouvoir d'occuper pour eux. Par suite de cette declaration, arrêt par défaut qui confirme les deux jugemens. Le 9 mai, cet arrêt est signifie, au nom des héritiers du sieur Cremer, à Me. Page, avoué du sieur Engel et de la dame Schmits. Le 24 du même mois, Me. Pagé fait signifier à l'avoué des heritiers du sieur Cremer, un acte portant qu'il occupera pour le sieur Engel et la dame Schmits, et présente à la cour de Tréves une requête par laquelle il forme, en leur nom, Opposition à l'arrêt par défaut. Les héritiers du sieur Cremer soutiennent que cette Opposition est non-recevable, parcequ'elle a été formée après la huitaine de la signification qui a été faite de l'arrêt par defaut, à l'avoue des appelans. Le 1er. juin 18o8, arrêt qui reçoit l'Opposition, « Attendu qu'il conste de l'arrêt par défaut du 3o mars dernier, que personne ne s'était présenté pour Engel et sa sœur; d'où il infère qu'ils n'avaient pas d'avoué, et que dans ce cas, l'Opposition à cet arrêt pouvait être formée et était recevable, aux termes de l'art. 158 du Code de procédure, jusqu'à l'execution dudit arrét ; » Qu'il y a donc lieu, dans l'espèce, d'écarter la fin de non-recevoir, et d'accueillir l'Opposition quant à la forme ». Les héritiers du sieur Cremer se pourvoient en cassation contre cet arrêt; et le 4 mai 1812, äu rapport de M. Oudot, « Vu les art. 157 et 158 du Code de procédure ; » Et attendu qu'il résulte des dispositions combinées des art. 456, 47o et 61 du Code de procédure, que l'appelant doit constituer l'avoué qui doit occuper pour lui dans l'acte d'appel et d'assignation qu'il fait donner à l'intimé, et qu'il n'y a pas d'autre mode de constituer un avoué pour l'appelant, que celui indiqué par l'art. 61 du Code de procédure ; » Attendu qu'Engel et sa sœur se sont conformés au vœu de la loi ; qu'ils ont véritablement constitué avoué par leur acte d'appel; que l'arrêt par défaut du 3o mars 18o8 a donc été rendu contre une partie ayant un avoué; qu'ainsi, l'Opposition à cet arrêt n'était recevable que pendant la huitaine ; » D'où il suit que l'arrêt du 1er. juin 18o8, en recevant l'Opposition après ce délai, a violé l'art. 157 du Code de procédure, et faussement appliqué l'art. 158 du même Code ; » La cour casse et annulle.... ». Il est à remarquer que, dans cette espèce, l'arrêt par défaut du 3o mars 18o8 n'avait pas ordonné que la signification en serait faite par un huissier commis, et que c'était d'après cela qu'elle avait été faite, par un huissier ordinaire, non au domicile du sieur Engel et de la veuve Schmits, mais à l'avoué qu'ils avaient constitué par leur acte d'appel, quoi† eût déclaré à l'audience qu'il n'avait reçu 'eux ni pièces ni pouvoir. Mais que serait-il arrivé dans le cas contraire, c'est-à-dire, si, la cour d'appel de Tréves en rendant son arrêt par défaut, eût commis un huissier pour en faire la signification, et qu'il eût été en effet signifié par les heritiers Cremer, non à l'avoué constitué par l'acte d'appel de leurs adversaires, mais au domicile de ceux-ci ? C'est précisément à cette hypothèse que se rapporte l'arrêt de la cour de Nimes, du 18 novembre 18o9, dont il a déjà été question. Dans l'espèce sur laquelle il a été rendu, un premier arrêt, en donnant défaut contre l'appelant, sur la déclaration faite par l'avoué constitué par son acte d'appel, qu'il était sans pouvoir pour occuper pour lui, avait commis un huissier pour lui en faire la signification ; et les intimés l'avaient exécuté, en le faisant signifier par cet huissier au domicile de l'appelant. Cependant, sur l'Opposition formée par l'appelant à cet arrêt après la huitaine de la signification, ils ont prétendu qu'il venait trop tard. Mais la cour de Nimes a rejeté leur exception, d'abord par un motif général dont j'ai suffisamment établi l'illegalité, ensuite par la considération « que, dans le cas parti» culier d'un arrêt de défaut-congé, portant » qu'il serait signisie par l'huissier qui y est » commis, la cour n'avait entendu octroyer » le défaut que contre une partie qui n'avait » pas d'avoué, conformément à l'art. 156 du » même Code; ce qui n'aurait pas été néces» saire, si elle avait eu avoué en cause; et » que les intimés l'ont reconnu eux-mêmes » en faisant signifier cet arrêt à la partie » par cet huissier commis, de manière que

» la signification faite par un autre huissier » à l'avoué constitué, ne pourrait même pro» duire aucun effet »; et il est clair que, par ce second motif, elle avait mis son arrêt à l'abri de toute censure, puisque les intimés ayant acquiescé à l'arrêt par défaut en l'exécutant, s'étaient, à l'avance rendus non-recevables à attaquer l'arrêt du 18 novembre 18o8 qui n'en était que la conséquence. Donc, par la même raison, si l'arrêt par défaut de la cour d'appel de Trèves, du 3o mars 18o8, eût commis un huissier pour en faire la signification, et que les héritiers Cremer l'eussent exécuté, en le faisant signifier par cet huissier au domicile du sieur Engel et de la dame Schmits, c'eût été en vain qu'ils eussent ensuite attaqué l'arrêt du 1er. juin suivant. Il est sensible, en effet, que, dans cette hypothèse, l'arrêt du 1er. juin n'eût été que la conséquence de l'arrêt du 3o mars, et que l'acquiescement donné à celui-ci, eût à l'avance emporté acquiescement à celui-là.

Occupons-nous maintenant du cas inverse, c'est-à-dire, de celui où c'est le défendeur-ou l'intimé qui, après avoir constitué un avoué, se trouve défaillant à l'audience par le fait de son avoué lui-même qui déclare se déporter de sa constitution. Et d'abord, le juge doit-il, en ce cas, considérer le défaillant comme n'ayant point d'avoué, ordonner en conséquence que le jugement lui sera signifié par un huissier commis à cet effet, et par ce moyen lui réserver implicitement, pour y former Opposition, le délai fixé par l'art. 156 du Code de procédure, ou, en d'autres termes, tout le temps qui s'écoulera jusqu'à l'exécution ? Ou bien doit-il, sans avoir égard au désistement de l'avoué, donner défaut purement et simplement ? Il est évident que de ces deux partis, c'est le second qui doit prévaloir. D'une part, il est de principe que l'avoué ne peut pas plus, vis-à-vis de la partie adverse de son client, renoncer à sa constitution, qu'il ne peut, vis-à-vis de cette même partie, en être privé par révocation, tant qu'il n'est pas remplacé. Cela résulte de l'art. 75 du Code de procédure civile, combiné avec ce que dit Pothier, dans son Traité du mandat, n°. 142; et de là il suit nécessairement que le jugement par défaut qui intervient contre un defendeur ou intimé dont l'avoué a déclaré se deporter, est, dans toute la force du terme, un jugement rendu contre une partie ayant un avoué. D'un autre côté, traiter, en pareil cas, le

défendeur ou l'intime comme une partie n'ayant pas d'avoué, ce ne serait pas seulelement lui réserver la faculté de former son Opposition jusqu'à ce que le jugement soit exécute; ce serait encore, malgre la certitude légale resultant de sa constitution d'avoué, que l'exploit introductif d'instance lui a été remis, lui assurer le droit de faire prononcer la péremption du jugement à defaut d'execution dans les six mois de sa date; et assurement ce serait faire une très-fausse application de l'art. 156 du Code de procedure. Mais que faudrait il décider par rapport au délai de l'Opposition , si, d'après le desistement de l'avoue du defendeur ou de l'intimé, le juge, au lieu de déclarer qu'il n'y peut avoir égard, en donnait acte, et que, considérant par suite l'intimé ou le defendeur comme une partie n'ayant pas d'avoué, il ordonnât, en le condamnant par défaut, que le jugement lui serait signifié par un huissier commis à cet effet ? Voici une espèce dans laquelle cette question s'est présentée. Le 1er. juillet 182o, les héritiers de Léonard Libert vendent à la veuve Belin un droit de réméré qui se trouvait dans la succession. Peu de temps après, le sieur Cuvelier, en sa qualité de tuteur d'enfans naturels reconnus par le defunt, fait assigner les héritiers et la veuve Belin devant le tribunal · de première instance de -Liege, pour voir dire que ses pupilles ont droit, pour trois quatrs, à la faculté de réméré. Sur cette assignation, la veuve Belin constitue pour avoué Me. Baillot, et se borne à proposer une exception d'incompétence. Après le rejet de cette exception, l'avoué du sieur Cuvelier fait signifier, tant à Me. Baillot, avoué de la veuve Belin, qu'à celui des héritiers Libert, un avenir sur le fond, pour l'audience du 14 mars 1823. De leur côté , les héritiers Libert font également signifier à M°. Baillot, un avenir pour la même audience, avec des conclusions à ce que la vente du 1er. juillet 182o soit déclarée résolue. Me. Baillot paraît à cette audience, mais uniquement pour demander la remise de la cause, qui est renvoyée au 18 avril suivant. Le 18 avril, après que les héritiers Libert ont pris leurs conclusions en résolution de la vente, Me. Baillot déclare se désister de sa constitution, et en demande acte. Point de réclamation de la part des héritiers Libert contre cette déclaration ; et d'aToME XXII.

près cela, il intervient un jugement qui, donnant acte à M°. Baillot de son desistement, accorde defaut contre la veuve Belin, declare la vente resolue , et commet un huissier pour la signification. Le 7 mai suivant, ce jugement est signifie à Me. Baillot; il l'est egalement à la veuve Belin, avec commandement, le 17 du même mois; et le 6 juin, il est dresse contre celle ci un procès verbal de carence equipollent à un acte d'execution dans le sens de l'art. 159 du Code de procedure (1). Le 17 août, appel de ce jugement de la part de la veuve Belin. Les héritiers Libert soutiennent que cet appel a été interjeté trop tard ; que le jugement ayant ete signifie à l'avoue de la veuve Belin le 7 mai, le delai de l'Opposition avait expiré le 15 du même mois, et que par conséquent celui de l'appel avait expiré le 15 août. La veuve Belin répond qu'au moment où le jugement par defaut a eté rendu , elle n'avait plus d'avoué, ou plutôt qu'elle n'en avait jamais eu; qu'en effet, Me. Baillot ne s'était pas constitué par acte d'avoué à avoué, formalité à laquelle l'art. 75 du Code de procédure assujétit la constitution d'avoue , de la part du défendeur. Par arrêt du 31 décembre 1823 , « Attendu que M°. Baillot a fait acte d'avoué pour la veuve Belin, tant sur la demande principale que sur celle incidente ; » Attendu que, le 18 avril 1823, jour auquel le tribunal avait remis la cause pour plaider, les conclusions étant prises par les héritiers Libert, l'avoue Baillot a demande acte de la déclaration qu'il faisait de se déporter de sa qualité d'avoué de la veuve Belin ; » Attendu que, si les héritiers Libert avaient intérêt et droit de soutenir que Me. Baillot ne pouvait pas, dans l'état de la cause, renoncer à sa qualite d'avoue, tant qu'un autre n'aurait pas cté constitué, cependant lesdits héritiers Libert ne se sont point opposés à ce qu'il lui fût donné acte de son désistement ; d'où il suit qu'ils ont virtuellement consenti à ce que l'avoué Baillot se retirât de la cause ; » Attendu que les premiers juges n'ont point eu à juger, et qu'en effet ils n'ont point prononcé, que le désistement de

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